Efeitos da Revelia no Processo Civil e Penal

Conforme amplamente divulgado e sabido, o réu, submetido ao crivo da justiça criminal, não é obrigado a produzir provas contra si, podendo permanecer calado ou responder somente às questões que achar conveniente.
Diante de tais prerrogativas, surgem os questionamentos: A ausência do réu à audiência de instrução e julgamento criminal ou à qualquer ato processual que deva comparecer remete aos efeitos da revelia assim como os do Código de Processo Civil? Ou seja, todos os fatos alegados pela acusação presumem-se por verdadeiros?
Obviamente que não!
Necessário lembrar que a dogmática Processual Penal busca, à todo custo, a verdade real dos fatos, inexistindo qualquer possibilidade do uso da presunção, como ocorre na esfera civilista. Daí temos efeitos diversos para a revelia sob esses dois prismas (Processual Penal e Processual Civil), onde passaremos a tratar de cada um.
No Processo Civil, a revelia encontra-se elencada nos arts. 319 a 322 e art. 324 e art. 330, inciso II do Código de Processo Civil.
Neste caso, tem-se por revel aquele que não contestar a ação. E como conseqüência dessa inércia, temos a presunção de que todos os fatos alegados pelo autor sejam verdadeiros (art. 319, CPC) e a disposição de que futuros prazos processuais correrão independente de intimação, a partir de cada ato decisório (art. 322, CPC). Ou seja, os efeitos da revelia no processo civil se consubstanciam a presunção de veracidade proposta pelo autor, e a desnecessidade do Estado em proceder novas intimações acerca de futuros atos processuais. Pode também, em caso de revelia, o juiz proferir sentença, julgando antecipadamente a lide, sem que haja, neste caso, a ocorrência do contraditório, nos termos do art. 330, inciso II, do CPC.
Nota-se que o réu revel em processo civil, provavelmente irá sucumbir à pretenção do autor.

No Processo Penal, há algumas hipóteses que importam tratamentos diferentes.

1. NO CASO DO RÉU CITADO PARA OFERECER RESPOSTA À ACUSAÇÃO. De acordo com o art. 396-A, § 2º, do CPP, ao réu que, citado para responder à acusação em 10 dias, não a apresenta, e nem constitui defensor para apresentá-la, ser-lhe-á nomeado defensor para oferecê-la, seguindo, assim, o curso normal do processo. Assim, ao contrário do que acontece com no Processo Civil, nenhum prejuízo ou efeito negativo será atribuido ao réu.
2. NO CASO DE RÉU CITADO POR EDITAL. Conforme disposição do art. 396, parágrafo único do CPP, "no caso de citação por edital, o prazo para apresentação da resposta à acusação começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído". Terminado o prazo do edital (15 dias - art. 361, CPP), não comparecendo o acusado, e nem tendo constituíndo advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional. (art. 366 do CPP). Como se percebe, os efeitos da revelia aqui demonstrado traduzem-se na efetivação e tutela do regular andamento do feito. Não se consubstanciando em sanção para o acusado.
3. NO CASO DE RÉU CITADO OU INTIMADO PESSOALMENTE, DEIXA DE COMPARECER SEM MOTIVO JUSTIFICADO OU QUE MUDE DE RESIDÊNCIA E NÃO COMUNIQUE AO JUÍZO. Neste caso, conforme disposição do art. 367 do CPP, o processo seguirá normalmente, e a única conseqüência sofrida pelo réu é a não intimação dele para a prática dos atos subseqüêntes, à exceção feita à intimação da sentença. Necessário lembrar que tal sanção (não-intimação para atos futuros) nada tem que ver com absolvição ou condenação do réu.
4. RÉU PRESO E CITADO POR EDITAL. Obviamente que o réu preso citado por edital nunca saberá da ocorrência dos atos processuais que lhe importam interesse. Neste caso, a revelia não produz qualquer efeito, vez que o art. 360, CPP indica que a sua citação deva ser pessoal, por mandado ou carta precatória, incumbindo ao Poder Público, providenciar seu comparecimento aos atos processuais. Daqui percebe-se a inaplicabilidade da Súmula 351 do STF, de onde se extrai a nulidade da citação do réu preso por edital. Não havendo citação, não há que se falar em processo, quiçá revelia.

Assim, pode-se perceber que os efeitos da revelia no Processo Civil e no Processo Penal tem grande divergência. Enquanto o primeiro busca a solução da lide independente do contraditório, constituindo verdadeiro ônus ao requerido consubstanciado na apresentação da defesa, sob pena de iminente condenação, o segundo não revela qualquer ideal condenatório, prima pela tutela do regular andamento processual, estimulando a apresentação pessoal do réu aos atos processuais, para que a defesa possa ser eficiênte e concisa, consagrando a ampla defesa e o contraditório, e que a verdade real possa ser plenamente alcançada!

Resposta à Acusação

O art. 396-A, caput, do Código de Processo Penal aponta o que deve ser alegado pelo acusado na fase de Resposta à Acusação. Diz o artigo: "Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário".
Passo a destacar os termos "TUDO O QUE INTERESSE À SUA DEFESA". Em uma leitura isolada deste artigo, poderia-se entender que, na fase de Resposta à Acusação, o réu deva descrever as razões meritórias relativas a todo o processo, ou seja, aos fatos que importem circunstâncias particulares que possam atenuar a sua pena, as causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, nulidades, substituição da pena ou do processo, dosimetria da pena, etecetera; e assim, concretizar à DEFESA PRÉVIA ou DEFESA PRELIMINAR contra a ação penal que lhe é imposta.
Mas este não é o entendimento correto. De fato, na Resposta à Acusação, peça obrigatória para as ações penais de rito ordinário ou sumário, as razões meritórias devem se ater somente à possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa, e ao pedido de absolvição sumária nos termos do art. 397 do CPP. Ora pois, TUDO O QUE INTERESSE À SUA DEFESA na Resposta à Acusação é tudo aquilo capaz de fazer cessar a Ação Penal através da rejeição da denúncia ou absolvição sumária do agente, e assim, ao contrário do que se possa pensar, não deve ser alegado razões quanto ao fato, aplicação da pena, ou outros assuntos que não estejam descritos ou no art. 395 e 397 do Código de Processo Penal. Insisto, a resposta à acusação serve somente para ter-se por rejeitada a denúncia ou absolvido sumariamente o réu, e por isso, não há motivos para ser alegado qualquer outra coisa nesse momento. O juiz avalia, nesse momento, somente tais e quais fundamentos que possam ensejar as duas possibilidades acima postas, e qualquer outro assunto apontado será desconsiderado, devendo ser reafirmado em fase de instrução e julgamento, que, via de regra, será feito oralmente. É daí que vem o famoso jargão: "deixo para tratar o necessário à defesa plena em momento oportuno."
Necessário lembrar da obrigatoriedade da resposta à acusação, onde se o acusado não constituir defensor para apresentá-la no prazo de 10 dias da sua citação, ser-lhe-á nomeado defensor para oferecê-la (art. 396-A, §2º do CPP). E ainda, o não arrolamento de testemunhas na peça de Resposta à Acusação, como pede o art. 396-A, caput do CPP, importa em preclusão de tal direito. A ssim, em prima face, testemunhas não poderão mais ser requeridas.

prescrição e decadência

Não há quem atue no mundo jurídico que não tenha tido ou tenha dúvidas acerca da prescrição e decadência. Tentaremos esclarecer as diferenças entre esses institutos. primeiramente, importa frisar que a prescrição se refere ao direito de ação, portanto não se refere ao direito material, mas processual de agir. Assim, se aquele tem tal direito quedar inerte, perderá o direito da ação. Pode até ajuizar a ação, mas será reconhecida a causa extintiva do processo pela prescrição (vide art. 269, IV do CPC). A prescrição é marcada por prazos especiais (5, 10,15, 20 anos), podendo ser interrompidos ou suspensos. Se interrompe, significa que zera o cronômetro. Se suspende, apenas pàra o cronometro, depois continua de onde parou. A prescrição não corre contra todos, há pessoas e caso especiais os quais interrompem a prescrição (e.g.:menores). Em se tratando do direito processual penal há certas modalidades de prescrição (intercorrente, retroativa, da pena em tese). Nesses casos é preciso uma análise mais acuidada, dos prazos em que o processo estagnou, para se verificar se o tempo decorrido é suficiente, para alegar a prescrição. No geral, prescreve em 20 anos a pretensão punitiva do estado. Em relação à decadência o que se observa é que o agente perde o próprio direito pelo decurso do tempo. O caso mais conhecido é o direito de representar (queixa-crime), nos casos em que a ação é privada ou condicionada à representação, cujo prazo é contado da data do conhecimento do fato. Se a parte não representar perde o próprio direito. Importante observar que se menor ofendido, deve o representante legal indicar o interesse de representar contra o ofensor em 6 meses, se não o faz, pode ainda, o(a) ofendido(a), ao se tornar maior ajuizar queixa-crime no prazo também de seis meses. A decadência corre contra todos, não se suspende, nem se interrompe. Muito parecida com a perempção, a qual ocorre quando ajuizada a ação, a parte deixa de movimentar o proceso por mais de trinta dias. Apenas para esclarecer e finalizar, não confundir com a preclusão (lógica, consumativa, temporal, pro judicato). Que significa que o tempo para a prática de um ato passou. Se a parte já o fez (lógica), se não o fez (consumou-se), se o juiz já se pronunciou, não mais poderá voltar atrás (pro judicato), como nos casos do art. 471 do CPC. portanto atenção ao se requerer uma e outra coisa.

Autor: Wadailton de Deus Alves, Professor de Língua Portuguesa e Literatura da Secretaria de Estado de Educação do DF, Coordenador pedagógico do CEM 06 de Ceilândia, Advogado, Conselheiro da Subseção de Taguatinga/DF; Pós-graduado em Administração e Orientação Escolar, Pós-graduado em Direito Público e Privado (ANAMAGES). Sócio-Proprietário do Escritório WF Advogados Associados.

O dano moral.

Constantemente, vemos as pessoas requerem indenização por danos morais. Na maioria das vezes, estas pessoas desejam se locupletar (enriquecerem-se) às custas de terceiros, principalmente empresas de grande porte. Ocorre que o Advogado deve sempre instruir seus clientes acerca do que realmente constitui dano moral, vez que este é difícil de ser mensurado. A primeira coisa que se deve fazer é compreender o que é moral. A origem da palavra moral, vem do latim mor (morus), que quer dizer costume, ou seja; todos vivemos sob a égide de um costume, daí existirem morais diferentes. Um sertanejo tem seu costume arraigado de tal maneira, que o que parece 'normal' para um sulista, não o é para ele e vice-versa. Além disso, é preciso que se compreenda que o dano à moral se divide em dois: O objetivo e o Subjetivo. O primeiro refere-se ao que os outros pensam de nós, já o segundo diz respeito ao que eu penso de mim mesmo. São as Honras objetivas e subjetivas do Direito Penal (vejam crimes contra honra, arts. 138 usque 140 do CP). Daí ser um mister entendermos a extensão do mal praticado, para que se avalie o valor (R$) a ser perseguido junto à justiça. Outros elementos são indispensáveis para se avaliar o dano moral, tais como: o lugar em que se passou a ofensa, o público presente, a posição social/intelectual do ofendido e do ofensor, a força financeira das partes envolvidas, os motivos, as consequências, etc... Somente depois disso é que se pode exigir este ou aquele valor. Importante observar também, que a reparação pelo dano causado, servirá para amenizar a dor sofrida e, mais importante, para coibir novas ofensas, servindo essa de "lição", daí o caráter pedagógico da pena.

COMPETÊNCIA / FORO / JUÍZO

O Advogado ao se deparar com as informações passadas pelo cliente deve ater-se imediatamente acerca da ação a ser ajuizada. Em seguida deverá observar qual o òrgão competente, qual o Foro/Comarca/Circunscrição (no caso do DF) e o Juízo competente para dirimir o conflito. Surge daí as chamadas competências, as quais se dizem absolutas e relativas. Serão absolutas aquelas em que as partes devem alegar a qualquer tempo e pode, o juiz reconhecê-la de ofício, declarando-se incompetente para o julgamento da causa (art. 113 do CPC). Os atos decisórios praticados por juiz incompetente são nulos. Apenas exemplificando, observam-se as competências constantes da CF (ratione materiae) ou em razão do lugar (ratione loci), além de outras decorrentes das especificidades do caso. Importante observar que logo que se decida onde ajuizar a ação, deve-se observar a vara a que é dirigido (Da infância, de família, da Fazenda, de Precatórios, de registros públicos, Civel, etc...) e, ainda, de qual região (comarca/circunscrição), pois a lei determina que emm certas situações já haja uma competência prévia (exemplo disso são os casos de conexão e continência, acidentes, falência/concordata/alimentos, etc..). Ocorre, porém, que nos casos em que a competência não seja ABSOLUTA, poderá o juiz se dar por competente (prorrogatio fori), se a parte que poderia alegar em exceção de incompetência, não o fez, como determina o art. 112, caput do CPC. Finalmente, tem-se a eleição do foro, muito comum, nos contratos, em que as partes acordam acerca do local (Comarca/Circunscrição) para dirimir dúvidas ou conflitos, sendo a competência, apenas, aparentemente, absoluta, podendo ser questinada, principalmente, quando impõe a uma das partes grande ônus para se defender. O tema é amplo e deve ser estudado com bastante afinco, para que o advogado não perca tempo, deixando os atrasos apenas para o judiciário...apenas para pensarem: imaginem o que acontece a cada final de mandato, quando os deputados eleitos passam a ter foro privilegiado! e os que não se reelegem, voltando a terem seus processos devolvidos para o juízo comum e outras tantas causas advindas dessa relação promíscua entre criador e criatura (legislador e a lei)....

Erro de Tipo x Erro de Proibição

O Erro de Tipo e o Erro de Proibição são dois institutos do Direito Penal que, mesmo empregados em situações divergentes, confundem estudantes e até operadores do Direito. Tais elementos podem incidir na exclusão do crime ou na aplicação da pena, devendo, portanto, ser de conhecimento de todos aqueles que empregam esforços para a defesa do acusado.
Antes mesmo de se falar em Erro de Tipo ou Erro de Proibição, é importante frisar que, de acordo com a Teoria Finalista da Ação, a vontade e a consciência de praticar o crime (DOLO) passou a integrar a conduta, e a menos que o crime possa ser apenado à título de culpa (falta de dever de cuidado do agente) não há que se falar em infração à lei penal. Destaco, portanto, o termo "consciência". A consciência do que se está fazendo é relevante.
O Erro de Tipo, disposto no art. 20 do Código Penal, incide na falsa interpretação da realidade advinda da falta de consciência acerca das circunstâncias fáticas que caracterizam o crime. Nas palavras o ilustre mestre Fernando Capez (2010): "erro sobre a situação de fato, ou relação jurídica descrita como: elementares ou circunstâncias do tipo incriminador; elementares do tipo permissivo; como dados acessórios irrelevantes para a situação típica". Tem-se que o agente somente pratica aquele ato por não perceber que tal situação de fato constitui sua conduta como criminosa, e ao contrário, se a percebesse, nunca teria praticado tais atos. Para facilitar o entendimento, tomamos como exemplo o art. 180, caput do Código Penal, donde pratica receptação aquele que adquire, recebe, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou oculte.
Tem-se, portanto, que o objeto que o agente adquire, recebe, conduz ou oculta seja obrigatóriamente proveniente de atividade criminosa, e ainda, o agente que comete tais atos, tem que ter a certeza disso. O indivíduo que não sabe, ou não percebe que o objeto que está adquirindo é produto de crime não tem consciência ou vontade inequívoca de praticar a conduta descrita no tipo penal, e, assim, não pode ser incriminado, pois age de boa-fé, adquirindo o produto como se fora lícito. O erro recai na interpretação de ser ou não o objeto produto de crime, ou seja, em circunstância FÁTICA que descreve a norma penal incriminadora. Conforme Rogério Greco (2009): “quem atua não sabe o que está fazendo, falta-lhe a representação necessária.”
O Erro de Proibição (art. 21 do Código Penal), o agente se equivoca na percepção de circunstância de direito relativas à situação fática. O agente apesar de conhecer a lei, interpreta-a de forma equivocada. Acha ser sua conduta em conformidade com o ordenamento jurídico, quando na verdade não o é. Para exemplificar, temos a Legítima Defesa, que conforme disposição do art. 25 do Código Penal, se traduz no uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a seu direito ou de outrem. Diante de tal conceituação, proponho a seguinte situação fática: A, com uma única bala em seu revolver, tenta matar B atirando contra este. Ao perceber que não conseguiu alvejar seu desafeto, A vira-se de costas e foge, momento em que B, IMAGINANDO estar em legítima defesa, desfere outro tiro vindo a acertar A, levan do-o a óbito. Nota-se que o equívoco de B não se deu pela situação FÁTICA, e sim pela situação de DIREITO. B sabia que matar alguém é crime (art. 121, CP), mas mesmo assim o fez. IMAGINAVA ele estar acobertado pela Legitima Defesa, mas JURIDICAMENTE não estava, pois a agressão injusta já havia cessado. B teve uma interpretação equivocada da norma penal permissiva, incorrendo, portanto, em erro.
Temos que o erro de proibição não atua como vício na conduta do agente, afinal, ele quis produzir o resulta, mas sim, vício na POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE desse ato, integrando, deste modo, a esfera da Culpabilidade.
Temos que o Erro de Tipo, quando inevitável, ou seja, quando o agente após tomar todos os cuidados inerentes à situação de fato ainda recai em erro, exclui o dolo e a culpa, inexistindo a ocorrência do crime. Se o erro for evitável, ou seja, o agente deixou de tomar certos cuidados para melhor aferição das circunstâncias que rodeiam a realidade, tem-se a exclusão do dolo, persistindo a criminalização a título de culpa caso o crime disponha tal modalidade. Em não sendo prevista a modalidade culposa, o fato é atípico, também não constituindo crime. Necessário lembrar que o erro acidental, com a presente intenção de provocar o resultado previsto no tipo penal, é irrelevante à ocorrência do dolo, persistindo a imputação quanto ao crime, na modalidade dolosa, que queria praticar. É como se nenhum erro tivesse ocorrido.
Quando ao Erro de Proibição, se esta impressão equivocada da realidade jurídica for inevitável, tem-se o crime, mas o agente não será apenado por ele. É isento de pena. Se o erro for evitável, a pena será diminuída de um sexto a um terço.

da prova no direito penal

A prova genericamente falando, pode ser considerada um dos elementos mais importantes tanto para a defesa quanto para a acusação. O que realmente importa para o estudante do direito criminal é distinguir os inúmeros meios de provas existentes. O Código Civil enumera os meios de prova (confissão, documentos testemunhas, presunção e perícia). Enquanto o CPC estabelece de que maneira deve ser usada a prova, sua força e licitude. No processo criminal além de se usar todas elas, dá-se maior ênfase aos exames de corpo de delito, os quais correspondem a tudo aquilo que esteja ligado ao fato (criminoso), podendo o exame ser realizado em coisas e/ou pessoas, daí se entender que o corpo é o todo onde se dera o delito. Algumas curiosidades da prova testemunhal é que ela é considerada a "prostituta" das provas, isso porque geralmente, quem testemunha tende a mudar seu depoimento, sendo de pouca confiabilidade e as versãos dadas pelas mesmas, que vão da realidade até ao surrelismo, uma loucura!!! Quanto à prova documental, importante frisar que os documentos devem ser idôneos, adquiridos legalmente, do contrário a prova é ilícita, e portanto, não pode ser usada no processo. Em decorrência disto as provas documentadas em gravações/filmagens só podem ser conseguidas com a autorização judicial, assim como as que delas derivam, do contrário estarão também maculadas de ilegalidade (fruits of the poison tree- frutos da árvore envenenada). Esta discussão se arrastou  durante anos nos nossos Tribunais, mas ao que parece já é pacífico: Prova ilícita deve ser desentranhada dos autos e as dela decorrentes também. Mas devemos ficar atento a gravações extramuros, que captam imagens e sons, sem a autorização das pessoas e são usadas como provas. O que não pode ocorrer  é gravação da intimidade (intramuros). A prova mais confiável é com certeza a pericial, que impõe a aplicação de técnicas específicas de inúmeras áreas:  medicina, biologia, línguas, física, etc... E só deve ser feita por pessoas formadas na área  (o perito, "expert"), podendo ser não-funcionário do Estado,excepcionalmente, porém, nesse caso,  deve ser pessoa reconhecidamente perita no caso. A presunção decorre dos fatos e na maioria das vezes de outros elementos (bastante usada no direito de família para reconhecimento do dever de alimentar  provisoriamente); não é seguro, no direito criminal, presumir-se coisas/fatos, salvo se a presunção for da inocência do acusado, a qual está prevista na Constituição. Finalmente, a Confissão, que deve ser considerada com reservas pelo julgador, pois o confesso pode estar acobertando alguém, pode ter sido condicionado a confessar sob pressão da polícia (quase nunca... acontece...) ou pode, ainda, estar querendo aparecer ou tumultuar o processo...De tal maneira que é preciso corroborar aquela com outros elementos probatórios. Assim, não obstante a enumeração podemos, nos dias atuais recorrermos a vários outro meios de encontramos a verdade real.

                                                                                        ( Wadailton de Deus Alves - OAB/DF 17388)

Considerações acerca da legalização do Aborto

Nessas eleições, tem-se "estrategicamente" apelado para a opinião particular de um outro candidado acerca da tão polêmica legalização do abordo. O assunto, que se confronta com dogmas religiosos e morais, tem feito com que os que pleiteiam aos cargos públicos se esquivem de admitir qualquer posicionamento, seja ele contra ou a favor.

Pois bem, primeiramente, cumpre ressaltar que a proibição do Aborto encontra arrimo no Código Penal Brasileiro nas seguintes situações: provocado pela gestante ou com o consentimento desta (art. 124); provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante (art. 125); e provocado por terceiro, com o consentimento da gestante (art. 126). Todavia, temos o aborto permitido pela lei penal quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou de seu representante legal (art. 128, I e II, do Código Penal Brasileiro).

A partir dessas considerações, proibitivas do aborto e permissivas em apenas dois casos, sugerimos questões que nos remetem a algumas reflexões.

1 - O aborto é crime no Brasil? SIM.

2 - As pessoas sabem disso? SIM.

3 - O aborto, mesmo proibido no Brasil, ocorre com grande freqüência? SIM.

4 - Somente nas situações permissivas? NÃO.

5 - O aborto não autorizado pela lei, ocorre em condições recomendadas pelo Ministério da Saúde, órgão fiscalizador de hospitais e clínicas cirúrgicas? Ou seja, ocorre em condições de assepcia e de aparelhagens favoráveis ao procedimento de intervenção cirúrgica? NÃO.

6 - O aborto praticado por terceiros com o consentimento da vítima, é praticado às escuras? Por que? SIM. Pois tanto a conduta daquele que pratica o aborto como de quem consente é criminosa.

7 - A quem responsabilizar em caso de erro médico ou problemas à gestante? Na esfera penal, o que provocou o aborto, na esfera cível NÃO HÁ.

8 - Há interesse para a gestante em acusar aquele que, com seu consentimento, praticou o aborto? Não, pois do contrário, assume a prática do crime previsto no art. 124, segunda parte, do Código Penal, ou seja, consentir para que outrem provoque o aborto.

De tais questionamentos, penso que o aborto deveria sim ser autorizado para qualquer hipótese. Em conseqüência dessa nova legislação, acredito que surja, caso ainda não exista, uma especialidade médica relativa ao Aborto, com fiscalização por parte do Ministério da Saúde quanto às condições de aparelhagens e assepcia de clínicas e hospitais especializados; e ainda, que surja a responsabilidade civil do médico que, com dolo ou culpa, pratique a intervenção e causem danos às pacientes.

LEGÍTIMA DEFESA x ESTADO DE NECESSIDADE.

Um tema interesssante previsto como excludente da ilicitude no Código Penal, causa confusão aos, ainda estudantes do Direito e ao público em geral. Apesar de o resultado prático ser o mesmo: afastar uma agressão injusta, atual ou iminente, é preciso fazermos aqui a diferença entre uma e outra excludente. A legítima defesa deverá ser praticada de modo a afastar o mal injusto a que a vítima não deu causa, na medida e proporção necessárias para que cesse a agressão; sob pena de o legitimado responder pelo excesso. O termo atual significa que o fato (agressão) está acontecendo, já iminente significa que está prestes a acontecer. Esclarece-se que fatos longe no tempo e no passado não justificam a legítima defesa. e.g.; ir em casa armar-se para depois se defender. Importante frisar também que a legítima defesa pode ser praticada em favor de terceiros. Nesse ponto, é importante esclarecer que os atos passíveis de legítima defesa são atos unicamente humanos, nunca de coisas ou da natureza, pois estes possibilitam agir-se em estado de necessidade. Logo, se um animal bravio ataca uma criança e alguém a defende, há um ato que exclui o suposto crime pelo exercício regular da ação em estado de necessidade. Daí se concluir que, as ações humanas, de animais irracionais e da natureza permitem que se aja em estado de necessiidade, enquanto a legítima defesa dá-se para repelir agressão apenas humana, quando esta for injusta. Se A (que não sabe nadar) mata B (que também não sabe nadar) para usar o salva-vidas, tem-se estado de necessidade por não ter havido agressão injusta de "B", mas somente necessidade de "A". (veja o caso no filme "Limite Vertical" em que o pai se sacrifica pelos filhos). portanto não se confundem as excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP, ainda que  retirem o caráter de ilicitude do fato.

Wadailton de Deus Alves- OAB/DF 17388

Da Prisão em Flagrante, Da Prisão Preventiva e da Liberdade Provisória

A prisão em flagrante, conforme dispõe o art. 302 do Código de Processo Penal, será fundamentada sempre que um indivíduo: “estiver cometendo a infração de penal ou acabar de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”.

Lembro-me de um caso em que atuamos, onde nosso cliente supostamente teria praticado o crime previsto no art. 157, I e II do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas).

Relata o acusado que, ao voltar de uma festa, à pé, um conhecido e mais duas outras pessoas lhe ofereceram carona até a sua casa e, dado às circunstancias da hora avançada e do tempo frio, este não a recusou. No trajeto, o veículo sofreu um acidente onde alguns dos passageiros saíram gravemente feridos, inclusive o nosso cliente. Pelo registro de ocorrência do sinistro à Polícia Militar de uma cidade do interior do Estado de São Paulo, descobriu-se que o veículo acidentado era produto de roubo, e há muito tempo estava sendo procurado. Assim, entendeu por bem a autoridade policial efetuar a prisão em flagrante dos passageiros do automóvel acidentado, fundamentado a prisão no art. 302, IV do Código de Processo Penal.

Ocorre que a lei é clara ao informar que “considera-se em flagrante delito quem é encontrado, LOGO DEPOIS, com instrumentos, armas, objetos...”; ou seja, se o veículo há muito vinha sendo procurado, não pode ter sido encontrado logo após o cometimento da infração penal, e assim, a nosso ver, a prisão em flagrante daqueles garotos deveria ter sido considerada ilegal por não se amoldar em nenhuma das possibilidades da lei. E assim, deveria ter sido relaxada, e os acusados postos em liberdade nos termos do art. 5º, LXV, da Constituição Federal.

De modo contrário entendeu a justiça daquela comarca, que manteve a prisão de nosso cliente (indivíduo de dezoito anos, sem antecedentes criminais, pessoa de boa índole, fiel assíduo de sua igreja, trabalhador que possui residência fixa e, praticamente sozinho, sustenta sua mãe e mais outros três irmãos. E ainda,  naquele momento da prisão em flagrante, teve fratura exposta do fêmur em decorrência do acidente, o que impossibilitava a sua locomoção.

Indignados com a decisão que manteve o acusado preso, partimos para o pedido de Liberdade Provisória. A Liberdade Provisória é um instituto ou uma medida que confere ao acusado a possibilidade deste responder ao processo em liberdade.

A despeito das fundamentações previstas nos art. 321 e seguintes do Código de Processo Penal, a doutrina e a jurisprudência têm apontado como requisitos para a concessão da Liberdade Provisória a ausência dos requisitos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, ou seja, somente pode ser negada a concessão da Liberdade Provisória para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.

Destacamos a expressão “indício suficiente da autoria”.

Em suas decisões denegatórias da concessão da Liberdade Provisória, o magistrado fundamentou seus julgados pela garantia da ordem pública e pelo fato do nosso cliente estar em companhia dos autores do roubo.

Ora, a lei se refere à “indício suficiente da autoria”. Estar em companhia dos autores do roubo não comprova a unidade de desígnio para a qualificação da co-autoria, quiçá a participação no crime pode ser comprovada. Assim, sob esse aspecto, entendemos que o nobre julgador se equivocou quando da manutenção da prisão preventiva.

Quanto à garantia da ordem pública, um pouco de reflexão se faz necessário. A garantia da ordem pública indica que o acusado não volte a cometer crimes em caso de concessão de liberdade provisória. Parece-nos absurdo imaginar que um menino com o fêmur quebrado e que mal consegue se locomover possa delinqüir. E ainda, sem dinheiro, para onde ele poderia fugir? Quem cuidaria de sua mãe e irmãos? E ainda, esqueceu-se o magistrado de se reportar aos fatos de que o acusado não possui antecedentes criminais (é primário), e nunca teve contra si qualquer conduta que ponha em questão a sua idoneidade moral.

Honestamente, não vemos razão para ver mantida a prisão preventiva para este cidadão.

Por fim, dada a disposição referente à liberdade provisória e prisão preventiva constantes do Código de Processo Penal., entendemos ser imoral, arbitrária e insana a colocação de um garoto em formação psicológica e cognitiva junto às pessoas de má índole que estão aprisionadas nos estabelecimentos carcerários do Brasil.

Queremos deixar também o nosso processo e expor a nossa revolta quanto à apreciação de HC impetrado contra a ação da justiça. Instrumento distribuído há dois meses, até o dia de hoje (14/10) não foi apontado qualquer andamento, seja de concessivo ou negativo referente à ordem de Habeas Corpus. 

Fabrício Araújo Barros OAB/DF 32426

Medida Liminar e Antecipação de Tutela.

Muitos colegas confundem os dois institutos, que apesar de parecerem ser a mesma coisa, não o são. As diferenças podem ser sutis, mas representam um "plus" para quem a elas recorrem: vejamos: quando se trata de pedido liminar (in limine litis), o que se deseja é que o Julgador ao analisar o caso, conceda, "provisoriamente", a proteção estatal, fundado na "fumaça do bom direito" - fumus boni iuris - e no perigo na demora - periculum in mora - do processo, ou melhor dizendo, no julgamento do mérito. Demora esta que a parte não pode esperar, porque pode haver prejuízo de difícil reparação. Neste ponto, o Juiz concede precariamente o direito para a parte requerente, portanto concede uma "liminar"; que passou a representar, no meio dos leigos, uma espécie de medida salvadora definitiva. Ledo engano, pois esta pode ser cassada no curso do processo principal, a pedido do interessado, que pode apresentar prova em contrário mais robusta que a apresentada por quem conseguiu a "liminar". Na verdade a liminar, assim como as medidas cautelares serve para previnir um mal iminente, mas tem caráter provisório e precário. Diferentemente, a antecipação de tutela é uma espécie de irmã gêmea mais forte que o pedido liminar, pois nela é imprescindível que haja o perigo na demora, a fumaça do bom direito e verossimilhança dos fatos alegados (quer dizer que já existe quase uma verdade/certeza). Neste caso o Juiz antecipa a proteção estatal, liminarmente, para depois concedê-la definitivamente. Certo é que ambas podem ser requeridas "in limine litis" ou ainda incidentalmente à ação principal. Apenas para lembrar, há casos em que o pedido de tutela antecipada tem o efeito de satisfação, não se encontrando conteúdo para a ação principal, pois a antecipação satisfaz o requerente plenamente., e.g.: internação de paciente em leito de UTI e/ou em clínica particular, etc em desfavor de plano de saúde, secretarias de saúde, governos, etc.
Temos, pois as medidas de urgência, acautelatorias do direito que podem ser concedidas liminarmente (provisoriamente), antes de ser julgado o pedido principal, e temos a antecipação da tutela, que pode ser o próprio pedido principal a ser satisfeito.

Wadailton de Deus Alves OAB/DF 17388

Gratuidade de Justiça

Engraçado como o Direito pode partir de um "papo de boteco". Em uma conversa informal com um colega, este se queixou de um certo juiz que, mesmo diante de declaração de hipossuficiência acostada aos autos, teria requisitado a juntada de comprovantes de rendimentos, declaração de bens e rendas para fins de exame do pedido da gratuidade de justiça. O autor dessa demanda possui de empresa de corretagem de imóveis, fato que possivelmente determinou a requisição do magistrado e dúvida quando da condição de necessitado.

Para análise dessa situação recorremos ao art. 5º, LXXIV da Constituição Federal, e à Lei 1060/50, dispositivos estes que garantem e estabelecem normas para a concessão, pelo Estado, da assitencia judiciária para os necessitados. Mas, para isso, devemos saber o que é "necessitado" segundo a Ordem Jurídica. De acordo com o art. 2º, parágrafo único da Lei 1060/50, "considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da família". Obviamente que custear um processo se traduz em prejuízo financeiro próprio, mas o que a lei busca é considerar como pobre aquele que ao arcar com os custos de um processo, tem prejuízos de ordem financeira que agridam, principalmente, a subsistência e o padrão de vida próprios e de sua família. Assim, não interessa se o autor da demanda possui uma empresa de corretagem de imóveis, nem os bens que este possui, o que interessa é se suas despesas superaram as suas receitas. Se assim ocorrer, o cidadão é pobre para a lei e faz jus à assistência gratuita.

Ainda relativo à essa condição, recorremos à disposição do art. 4º da Lei 1060/50, verbis: "a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família". Ou seja, a simples alegação na peça inaugural ou a inclusão de declaração de hipossuficiência nos autos garantem o direito à gratuidade de justiça. Trata-se pois de presunção relativa, onde o contrário pode ser comprovado, e neste caso, o requerente da justiça gratuita é apenado com o pagamento de dez vezes o valor das custas processuais que requer isenção. O art. 7º da referida lei aponta que a parte contrária poderá em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios da assistência judiciária, quando comprovar inexistência ou desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão, devendo o juiz, em caso de se comprovar o alegado, ou seja, a falsidade na alegação de hipossuficiência, revogar a concessão de tais beneficios e abrir prazo de 48 horas para a parte interessada se pronunciar a respeito.

Concluindo, por constar nos autos a declaração hipossuficiência do autor,  que se mostra ciente da pena cominada em caso de falsidade de tais alegações, entendemos que o juiz agiu mal em  condicionar  a concessão do benefício da justiça gratuita à apresentação de declaração de bens e comprovantes de renda; e ainda, sequer houve impugnação ou requerimento da parte contrária acerca da revogação da justiça gratuita que, por presunção, deveria ser deferida.  A apresentação de declaração de bens ou rendas são capazes de apontar o patrimônio de um cidadão, não de atestar seu estado de pobreza jurídica, como determina e requer a lei.

Fabrício Araújo Barros OAB/DF 32426