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Comentários relativos à teoria e à prática de temas atuais do mundo jurídico.

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sexta-feira, 14 de dezembro de 2012

Previdência e Aposentadoria

Um dos grandes problemas pelos quais passam as nações modernas do mundo todo, nos dias de hoje, decorrem das políticas equivocadas do passado. Dentre elas a política previdenciária. Para muitos a Previdência Social, no Brasil, só trata de idoso; ou seja volta-se tão-somente à aposentadoria por idade.Entretanto é preciso que se esclareça como de fato se subdivide a previdência. No Brasil, o sistema de previdência pública se subdivide em três ramos,por assim dizer: assistência, auxílio, aposentadoria.O faturamento ´pode até ser alto demais, porém a folha de pagamento é maior ainda. Para os leigos, apenas um exemplo de como a previdência social atua, citamos o caso dos auxílios: saúde, maternidade, reclusão. Isso mesmo os familiares do preso tem direito a auxílio, para que não pereçam...ou seja alguém que comete um crime e se encontra recluso recebe do estado om auxilio, enquanto estiver cumprindo pena.Em alguns rincões desse Brasil afora as jovens engravidam para receber auxílio maternidade, sem nunca terem contribuído para nada...de sorte que assim a previdência nunca se restabelecerá. Apesar desses casos extravagantes, digamos assim, pois há os que de fato merecem ser ajudados, temos as aposentadorias especiais, assim chamadas porque são pessoas especiais: Como os agricultores e suas famílias, que plantam para sobreviverem e que na maioria das vezes, iniciaram suas atividades rurículas,ainda crianças. Nada mais justo que conceder a estes uma velhice tranquila. Para esses casos recolhe-se com prazer!!! O tratamento dado aos ruralistas veio a melhorar após o advento da CF/88 que cuidou da igualde de tratamento aos trabalhadores urbanos e rurais(vide arts. 7º,194 195 da CF) e com o advento da lei 8213/91. A aposentadoria é merecida, quando o trabalhador rural completa 60 anos e a trabalhadora completa 55 anos, desde que tenham permanecido no campo por pelo menos 15 anos, produzindo para seu sustento e de sua família em propriedade sua ou de terceiro, desde que comprovado. Para tanto o INSS exige provas cabais do período trabalhado(período de carência), que é, hoje, de 180 meses de contribuição. A grande dificuldade imposta pelo Instituto tem causado prejuízos aos mais pobres e necessitados que desconhecem a lei, quase sempre não possuem documentos probatórios, salvo testemunhas, e na maioria das vezes deslocaram-se, já na velhice, para grandes centros, abandonando suas terras.O advogado precisa cuidar desses casos com carinho, respeito e consideração, pois são pessoas simples, cidadãos marginalizados por um sociedade elitista e corrupta....por essa razão a previdência anda cambaleando...não por esses, mas por outros que se aproveitam das benesses do estado.Se todos recolhessem, cumprir-se-ia a finalidade e atingir-se-ia o principio da solidariedade, da inclusividade e da sustentabilidade....

terça-feira, 13 de novembro de 2012

Da impenhorabilidade do Bem de Família (lei 8009/90)

         Compreender a impenhorabilidade de determinados bens, consiste primeiro em compreender a finalidade da penhora. De maneira geral, o credor de alguém pode buscar em juízo o devido pagamento de seu crédito exigindo já na peça inicial  que o executado pague o valor ou nomeie bens à penhora, os quais irão  garantir o pagamento da dívida, quando da venda desses em hasta pública. Ocorre, porém, que grande parte dos devedores não possuem bens suficientes parar cumprir com a determinação legal ou porque os valores dos bens são inferiores ao débito ou porque o devedor só possui  (quando possui) um único bem e, ainda mais, de família, nos termos do art. 1º da lei 8009/90, verbis:  "O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
          Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados". 
      Analisando friamente a lei, parece que esta beneficia determinadas pessoas, que fazem da previsão legal seu escudo de defesa, em desfavor de seus credores. A finalidade da lei, na sua origem, que remonta os anos de 1839, no Texas-EUA, buscou proteger os primeiros fazendeiros e trabalhadores rurais, garantindo-lhes que suas casas e terras não seriam objetos de penhora, decorrentes de débitos bancários. O que se queria era propiciar um crescimento das regiões recém-conquistadas e livres, tornando-as lugares atrativos. No Brasil, já se conhece desde o C.C de 1916, que trazia nominalmente o assunto (vide arts 70 a 73). O novo código de 2002 trata do assunto em seu arts 1711 a 1722.
     Com o advento da lei 8009/90, passou-se a ter especificidades acerca do que pode ser considerado bem de família e quando podem ou não serem penhorados, senão vejam-se: Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. 
     Com a necessidade de se dar maior garantia às execuções, especialmente, quando as economias não se apresentam confiáveis é que permitiu tais e quais exceções, atingindo-se bens que outrora eram intocáveis. Um dentre tantos casos diz respeito às dívidas propter rem, ou decorrentes do próprio bem. São deveres que existem por conta da existência de uma relação de posse, propriedade ou domínio sobre um bem, como é o caso do condomínio, cuja cobrança advém não de um dever pessoal ou contratual, mas em função da existência da propriedade ou parte dela. veja-se om que diz a letra da lei: Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.
        Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.
       Além desse caso, há ainda, a possibilidade, mesmo que em conflito com a lei especial, de ocorrer penhora sobre o bem de família, quando este garantir crédito imobiliário, quando o débito for de caráter alimentar, laboral ou previdenciário ou quando a parte usando de má fé transferir vender ou ceder, ficando apenas com um único bem, ou quando ficar provado dolo e má-fé ou quando servir para reparação decorrente de ilícito... além de outros caso, a serem tratados posteriormente, com mais vagar... O que fica é a certeza que não há nada definitivo, quando se tratam de questões de lei especial em face da lei geral, como o caso da lei 8009 e o atual CC. 

segunda-feira, 22 de outubro de 2012

Incomunicabilidade de Bens na Partilha/Divórcio

É bem comum para os advogados que lidam no dia-a-dia com o direito de família receberem em seu escritório pessoas querendo se divorciarem ou pedindo a dissolução da sociedade conjugal (união estável) cominado com a divisão de bens. A princípio querem que tudo que possuem seja partilhado meio-a-meio. Na verdade esta é a regra geral. Porém  é na legislação que se encontra a resposta adequada para cada caso. Se o casamento se deu sob o regime de comunhão universal de bens, todos os bens serão partilhados, exceto aqueles bens gravados com as cláusulas de inalienabilidade (não pode ser vendido, trocado,etc..), incomunicabilidade (somado a bem de terceiro, mesmo sendo esposo ou companheiro). ainda temos os bens sub-rogados, os quais representam aqueles bens anteriores ao casamento ou à união estável que já pertenciam a um dos cônjuges ou companheiros, mas que foram usados ou vendidos para aquisição de outro. Nesse caso o que se partilha é apenas o acréscimo do bem, valorização do bem, mas devem ser abatidos aqueles valores passados,  e.g.: alguém que vende uma moto, já sua, anterior ao casamento/união e com os valores compra um veículo de maior valor, terá a divisão reduzida ao acréscimo. Há como regra geral, bens que não se partilham de forma alguma em vida: são os decorrentes de herança, doações, legados, os que fazem parte do uso pessoal, salários/soldos, montepios, bens particulares ( vide arts. 1658,1659 do CC). Entretanto, mesmo que gravados com cláusula de inalienabilidade/incomunicabilidade, esse bens serão herdados pelo cônjuge supérstite, pois a lei proíbe restrições ad aeternum. podendo ocorrer duas formas de herdar: se concorrer com descendentes, o sobrevivente (será meeiro) e concorre com uma parte dos bens dos herdeiros. Se concorrer com os ascendentes (será meeiro) e concorrerá com a totalidade de bens pertencente ao cônjuge falecido. Contudo, se o regime for de comunhão universal, partilham-se os bens adquiridos mesmo antes do casamento, tal regime está em desuso. Para que haja garantia, melhor será que os nubentes assinem pacto antenupcial, reservando os bens já adquiridos. Como regra, o casamento se dá pelo regime de comunhão parcial de bens.

sexta-feira, 5 de outubro de 2012

APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Nesses dias de julgamento do processo-crime, conhecido como "mensalão", vimos que alguns dos acusados já forma condenados, de tal maneira que a eles nada mais resta a fazer, vez que, em tendo o processo sido julgado na mais Alta Corte do País, não é possível que a outro Tribunal recorram os acusados, ora condenados. fazendo-se uma leitura um tanto simplória, é certo dizer-se que a eles não fora dado o direito ao duplo grau de jurisdição. Por outro lado, porém, isso se justifica por ter os acusados, à época, direito ao foro privilegiado; o que não se faz quando se tratam de pessoas comuns do povo. Entretanto, nos últimos dias, viu-se que tem aqueles que ainda buscam refúgio em um outro Tribunal que, supostamente, estaria acima do STF. Parece haver um certo engano, um certo desespero, para se livrarem das acusações e penas, reconhecendo este, mas não aqueles crimes. O ministro Marco Aurélio acerta ao dizer que se trata do direito de "espernear" que tem todo acusado/condenado. Então, é possível recorrer-se à tal Corte Internacional?  Sim. Entretanto, fazendo-se um paralelismo com os recursos que conhecemos, é preciso que haja na petição um fundamento jurídico plausível, que venha a viabilizar o conhecimento do recurso e, ainda mais, dar-lhe provimento. A referida Convenção trata especialmente dos direitos civis-garantias dos direitos de personalidade, do exercício pleno da cidadania. A convenção, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, foi promulgada em 22.11.1969  e ratificada pelo Brasil em 25.09.1992 (DECRETO No 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992 –deposito da carta de adesão), pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso. Acerca dessa transcrevo o art 8º, para fins de entender-se se os acusados têm direito à reforma junto àquele Tribunal Internacional:

Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Como se pode ver, os acusados para serem merecedores de um duplo grau de jurisdição, nesse caso, em especial, devem provar que um dos itens retrocitados forem desrespeitados. Ao nosso ver o processo se deu com total lisura, dando-se a cada um dos acusado o amplo direito de defesa, incluindo recurso, etc... tanto que já se passaram uma década desde a data dos fatos até o presente  momento. De tal e qual maneira que ir ao TI, deve ser visto apenas como o direito de os condenados apelar a quem achar que devem, mesmo que sem fundamento jurídico,de modo que não se acredita que o tribunal conhecerá ou proverá o recurso. Bem verdade é que já tivemos casos, como o que fez surgir a lei Maria da Penha, em que o Estado brasileiro foi condenado a pagar indenização e outros caso decorrentes das mortes havidas durante o regime militar. No mais não se pode dizer que a ação seja viabilizada apenas porque as partes se dizem injustiçadas, afinal recurso, quaisquer que sejam dependem de um mínimo de condições para seguirem à instância superior e, ao que parece os acusados carecem de tais condições... 

sexta-feira, 28 de setembro de 2012

ELEIÇÕES - RECURSOS

Esta é a última semana antes das eleições estaduais e municipais. Um grande número de ações e recursos sobrecarregam os Tribunais Regionais e o Tribunal Superior Eleitoral, aqui na capital. O interessante das eleições são as peculiaridades legais, os recursos, as Instâncias, os pedidos, enfim toda esta coisa que quase sempre confunde o cidadão ( amante das disputas interioranas, com suas marchinhas, seu apego exagerado pelo candidato "a" ou "b"). Port este motivo resolveu-se escrever um pouco sobre os procedimentos e processo eleitorais e seu funcionamento. Primeiro esclarecemos que além do Código leitoral (lei 4737 de 1965) há ainda as leis atualizadas, modificadoras daquela, os regimentos internos, as portarias, os provimentos das corregedorias, etc..enfim um emaranhado de coisas. Porém  é preciso que se saiba, por regra geral, o funcionamento deste tribunal temporário, que no Brasil, funciona de "vento em popa", a cada dois anos. Ao tentar se candidatar o pretendente deve apresentar alguns requisitos, chamados de requisitos de elegibilidade, previsto na CF, em seu art. 14 § 4º. Caso não preencha já está derrotado. Então eis o primeiro recurso: da decisão do juiz eleitoral que indeferiu a inscrição. Neste caso cabe Recurso Inominado ao TRE, no prazo de três dias. Importante lembrar que a intimação da decisão corre em cartórioAo chegar no TRE, o relator imediatamente remeterá ao Procurador de Justiça Eleitoral para parecer e logo em seguida toma a decisão que considerar pertinente. Negando seguimento ao recurso; caberá Agravo regimental para que o recurso seja apreciado pelo pleno. Na segunda  Instância há algumas possibilidades. Indeferir a subida para o pleno ou improvimento do recurso pelo pleno. Contra uma cabe Agravo de instrumento, contra a outra cabe recurso Ordinário ou especial, conforme prescreve o art. 276, I,a,b e II, a, b, §§ 1º e 2º da lei eleitoral. Ao chegar no TSE, logo será distribuído a um(a) relator(a) que despachará o recurso, negando seguimento ou conhecendo-o. Em caso negativo caberá Agravo regimental para o presidente do TSE, a fim de que o pleno analise o pedido. Apenas observando que a decisão junto ao TRE´s, tem caráter terminativo. Somente se houver as condições elencadas no artigo retro é que poderá ser discutida a matéria no TSE, pois trata-se de questão constitucional ou de divergência entre Tribunais (recurso especial) ou quando denegarem HC ou M.S e/ou tratar-se de expedição de diplomas nas eleições estaduais e federais. Isso é o mínimo que se pode esperar do advogado que queira atuar na justiça eleitoral, especialmente porque os prazos são peremptórios e pode o cliente-candidato perder prazo, os quais podem ser contados hora a hora, minuto a minuto, etc...não pode cochilar, se não a eleição estará perdida antes mesmo do dia do sufrágio....

sexta-feira, 21 de setembro de 2012

DOLO EVENTUAL em ACIDENTE DE TRÂNSITO

Temos visto com preocupação o aumento de acidentes com vítima no trânsito, em decorrência do uso excessivo de álcool  ou de substâncias entorpecentes em geral. Do ponto de vista sociológico, sabemos que a maioria dos acidentes ocorrem com pessoas, cujo poder econômico possibilitam a compra de veículos superpotentes. esse filhos de classe média-alta, geralmente tem boa formação e recebem os mimos (carrões) logo que completam dezoito anos; e, por se acharem intocáveis, saem pelas ruas à busca de aventuras...as vítimas por sua vez, quando não são os próprios motoristas, são pessoas comuns...A mídia tem mostrado as consequências dessa vida "louca": o número de mortes ultrapassando o número de homicídios decorrentes de tiros, facadas,etc...o grande gargalo da questão é saber se pode o judiciário entender sempre ou quase sempre que tais crimes são dolosos (diretamente ou eventualmente), por isso, demonstramos aqui as diferenças entre dolo direto e eventual e ainda culpa consciente. a) considera-se dolo direto aquele em que o agente tem a vontade voltada á prática do ato criminoso, nesse caso, dizemos que há um iter criminis (fase de cogitação, preparação, execução e consumação ou tentativa). não é difícil saber se o agente queria ou não o resultado. por outro lado temos o dolo eventual, em que o agente não quer praticar o crime, porém assume o risco de produzir o evento danoso, pouco se importando com o resultado. esta é a modalidade que a mídia tanto fala, mas que pouco esclarece para a sociedade. os julgadores atentos à legislação tem travado uma briga de gigantes face às correntes contra e a favor. mas antes de adentramos nas minúcias, esclarecemos o conceito de culpa consciente:  aquela em que o agente não quer o resultando, confia que o fato não ocorrerá, porque acredita em suas habilidades, e não aceita o resultado quando o fato ocorre. vejam exemplos: um motorista que faz um "pega" em via pública pode até não querer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo dada as circunstâncias ( tempo, lugar, etc...), entretanto saber se ele queria o resultado e aceitou tal resultado  é que faz a diferença, mesmo porque não há as fases do iter criminis. De outra forma se imaginarmos que o agente confiou na sua habilidade em dirigir (sóbrio) e cometeu homicídio, não é difícil dizer que a ele deve se aplicar a culpa seja consciente ou não. Decisões açodadas para satisfazer a mídia não serve!!! o parâmetro deve ser sempre o legal. Beber de forma irresponsável, sabedor dos riscos a que submete  a si e aos outros pode e deve em certas situações ser considerado dolo de risco, devendo, entretanto haver adequação de cada caso. Afinal o comércio, a indústria, os bares, restaurantes, etc... contratam, geram renda, criam empregos e isso precisa ser discutido amplamente, de modo a evitar problemas ainda maiores. Além ado que não se pode apenar quem possui  0,01 decigrama de álcool no sangue da mesma forma dos que possuem 0,33....precisamos ser coerentes e agir dentro da legalidade estrita e constitucional. 
p.s o tabaco mata tanto quanto também...precisamos combater a ambos...a educação ainda é a saída. 

sexta-feira, 24 de agosto de 2012

Analfabetismo e as Eleições

Recentemente recebemos um cliente, que tivera sua inscrição para concorrer ao cargo de vereador numa  cidadezinha do interior, indeferida pelo magistrado local sob a alegação de que o mesmo era "analfabeto". de início parecia que não havia saída, para o caso, porém aprofundando nos estudos sobre analfabetismo; descobrimos que existem pelo menos três espécies de analfabeto; são eles: o que escreve, mas nada lê ou interpreta, o que lê, entende o sentido das palavras, mas não escreve  e o que escreve pouco e lê pouco, mas compreende o sentido(significado) das palavras. foi  este que nos interessou, pois no caso citado o pretenso candidato chegou a fazer um teste passado pelo magistrado conforme a lei eleitoral. O teste limitava-se a que o candidato escrevesse seu nome, o do pai e da mãe e o local e data da inscrição. O mesmo realizou tudo sem cometer erros de gramática (ortografia), porém escreveu em local diverso do pedido. Isso bastou para a negativa do Juízo eleitoral. Ao descobrir, nesse caso, que o requerente se tratava de analfabeto  funcional , tomou-se as providências, no sentido de discutir o caso no TRE. Independente do resultado o caso é interessante, pois há inúmeras decisões, inclusive a mais conhecida: O caso "Tiririca", em que os desembargadores julgam favoravelmente aos menos providos de conhecimento. A fundamentação jurídico-sociológica vai às raízes do direito Constitucional e seus princípios basilares, dentre os quais citam-se o direito de votar e ser votado, como corolário do exercício pleno da cidadania. Princípio da igualdade material, de que todos são iguais na medida de suas desigualdades, de tal modo que afasta o direito do cidadão representar sua gente, seu povo; quando estes só conhecem os seus representantes locais; ainda mais em um país de dimensões continentais como o Brasil, é permitir a "escravidão" do analfabeto, privilegiando os mais fortes em face dos mais frágeis. Outra razão jurídico-constitucional encontra-se na disposição do art. 14 § 4º, o qual diz serem inelegíveis, os inalistáveis e os analfabetos. porém não há consenso entre profissionais da educação acerca do que é ser analfabeto; logo deve-se entender in bona partem que quem sabe escrever não pode ser considerado analfabeto. o referido artigo e parágrafo não foi regulamentado, para se ter uma certeza. A UNESCO traz a polêmica à tona e considera pessoas como a que indiquei retro como analfabetos funcionais e os demais casos como pessoas analfabetas e/ou iletradas (sabem ler, mas não escrever e vice-versa). cabe, portanto ao advogado buscar seus fundamentos e salvar seu cliente, com base na lei e nos fatos....

terça-feira, 14 de agosto de 2012

Julgamento do Mensalão e a CF/88

Nesses últimos dias estamos com o olhar voltado para o julgamento do famoso "mensalão", referência dada aos pagamentos de propina feita por representantes do governo aos seus apoiadores ( membros da base aliada). Algumas discussões açodadas deram início ao julgamento, mas o que nos importa são as questões ou teses levantadas, tanto pelas defesas quanto pela acusação. uma delas,  que já esperávamos, trata da competência do STF, para julgar determinadas pessoas, nos termos do art. 102, alínea "b" da CF/88. No caso em tela, não restam dúvidas de que os deputados e ministros envolvidos devam ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista o fato de terem cometido crime, quando ainda faziam parte do rol insculpido na CF; assim como os que por conexão, praticaram os crimes juntamente com aqueles, como determina o art 78, III, 79, caput do CPP. O art. 84, § 1º do CPP, deixa claro que a competência por prerrogativa de função, no caso de crimes relativos a atos administrativos, continua a ser especial, mesmo que o inquérito venha a ser aberto após a saída do cargo ou função. Porém é importante frisar que a defesa, de forma razoável argumenta que os réus, hoje, sem função pública, poderiam ter direito de ampla defesa e recurso, após o julgamento, o que não ocorrerá se forem julgados, como estão pelo Supremo, vez que esta é a última Instância; o que de algum modo faz todo sentido, processualmente falando, já que todos tem direito a ampla defesa, contraditório e ao duplo grau de jurisdição ( em outras palavras, todos podem apelar). O certo é que se pensarmos legalmente um e outro tem razão, mas como a interpretação da lei cabe ao STF, ele assim decidiu e assim será. É lógico que a finalidade da defesa é protelar, mas o argumento é válido, principalmente para os que já não possuíam foro privilegiado. Imaginar o vai-e-vem do processo, com suas dezenas de milhares de páginas indo e vindo de estado em estado, de vara em vara, até chegar ao Supremo, é demais para o povo, que de alguma forma tem direito a voz e a vez!!

quarta-feira, 11 de julho de 2012

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA X CONTENCIOSA

Para compreendermos o que vem a ser jurisdição voluntária e contenciosa, primeiro é preciso compreendermos o conceito de jurisdição ( iuris+dicere= dizer o direito). A  jurisdição surge com a necessidade de o Estado dizer aos seus cidadãos o direito. Antigamente cada um fazia valer o seu direito pela força (autotutela), que resultava sempre em prejuízo para os mais fracos tanto física quanto economicamente. Ao trazer para si a responsabilidade o Estado-juiz, como o conhecemos, buscou dar guarida a todos, já que se pauta por princípios, tais como: igualdade, imparcialidade, moralidade, etc...A jurisdição é dever do poder estatal -judiciário- como colocado por Montesquieu, quando da elaboração da função tripartite do Poder. Para haver jurisdição é necessário haver ação,partes, lide, processo e quase sempre contraditório. O estado precisa ser provocado (ação), há conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida, nas palavras do mestre Humberto Theodoro Júnior, que se traduz no conflito/lide, ; havendo todo um caminhar (processo) para ao final dizer-se o direito, dando-se às partes a possibilidade de se contraporem (contraditório). Diferentemente é a jurisdição voluntária, em que não se tem ação propriamente dita, nem partes, mas somente interessados. não há lide, pois os interessados querem do Estado apenas uma ratificação (homologação) dos interesses particulares, pela via do poder judiciário. Traduz-se, na verdade, em uma certificação pública dos interesse privados. o CPC estabelece a partir do art. 1103 ao 1112 os casos em que há jurisdição voluntária. A discussão que existe acerca do tema refere-se à natureza jurídica da jurisdição voluntária, havendo duas correntes que se opõem diametralmente, ao afirmar uma que trata-se de atividade administrativa do judiciário, já há os que afirmam ser atividade jurisdicional, ainda que não haja lide...mas o importante a saber a distinção e os casos em que se aplica uma e outra...  

quarta-feira, 23 de maio de 2012

DAS MULTAS E DAS "ASTREINTES"

Uma das coisas que  mais chateia o credor, assim como o advogado do credor, ocorre quando em determinada ação de execução (seja de sentença, seja de título executivo extrajudicial, sejam honorários de sucumbência, etc...) o devedor não possui bens suficientes para quitar o débito ou para garantir o juízo (penhora), por isso é que a lei processual tem permitido impor ao devedor multa diária pelo descumprimento da obrigação de dar, fazer ou deixar de fazer; nesse caso  tratam-se das astreintes, palavra de origem latina que significa apertar, adstringir, forçar...ou melhor, é o meio de o julgador apertar o devedor para que cumpra a obrigação imediatamente. As astreintes advêm do direito francês. Pode ser aplicada nos casos acima discorridos e não tem um valor máximo para que  cessem seus efeitos; estes duram enquanto durar a mora (e.g. se alguém é condenado a devolver algo e não o faz, a multa vai se somando até a devolução, não importando o valor da coisa em face da multa). Dai ser importante discorrer acerca da multa prevista no art. 475-J do CPC, que possui um valor fixo (10%) sobre o devido. Nesse caso o valor acrescido em caso de inadimplemento, no prazo legal, é único e fixo. Assim também o são as multas diárias impostas para cumprimento de determinada obrigação. É bastante comum o advogado requerer, em ações trabalhistas, a imputação da multa ao reclamado, para o caso de descumprimento voluntário de acordo, o que dá ao reclamante maior certeza de que receberá créditos trabalhistas. Já na esfera cível, é mais comumente imposta a multa diária, quando a ação versa sobre direito obrigacional ou em ações de reparação de danos morais por inclusão do nome no sistema de proteção ao crédito  (SPC/SERASA); o que possibilita minorar os prejuízos do(s) requerente(s). Importante frisar também que há outros tipos de multa; para exemplificar há aquelas decorrentes de condenação, aí já se trata de pena, condenação em dias-multa imposta pelo juiz criminal, quando a lei assim o permitir; essa sempre na proporção de 1/30 avos do salário mínimo vigente; temos ainda, multas administrativas impostas por órgãos da administração direta, indireta, etc...além da multa legal de 2% já conhecida de todos e aplicáveis aos casos de atraso em prestações sucessivas, etc...por fim, há as multas contratuais, decorrentes da vontade das partes, as quais resolvem estabelecer em contratos bilaterais e sinalagmáticos, cláusula prevendo multa, para o caso de inadimplemento contratual total ou parcial, como por exemplo atrasos, incorreções, etc...é isso! Vivemos cercados por multas de todos os tipos e para todos os casos...

sexta-feira, 13 de abril de 2012

Estupro Presumido x Estupro de Vulnerável

Temos visto nos últimos dias algumas decisões das Cortes Superiores que deixam a sociedade em alvoroço. A recente decisão tomada pela 3ª Seção do STJ, acerca do estupro praticado contra três menores (com doze anos), causou indignação em grande parcela da sociedade. Embora concorde que o CP reconheça a presunção de violência quando o ato era praticado contra menores de 14 anos, temos de ver a decisão sob a ótica da legalidade estrita. A presunção estava prevista, logo qualquer ato praticado contra a menor de de 14 anos era estupro (consentido ou não pela menor). Entretanto, com o advento da lei 12015/2009, este artigo de lei passou a ser intitulado como " estupro de vulnerável" (art. 217-A) e a referida pena que antes era de 6 a 10, passa a ser de 8 a 15 anos de reclusão. Até aqui nenhuma novidade! Ocorre que no caso sob comento, o ato ocorrera antes da lei entrar em vigor e não podemos nos esquecer jamais, sob pena de ferirmos princípios constitucionais, de que a lei não retroagirá para prejudicar o réu. Se a lei ao tempo do ato prevê a presunção de violência e não o estupro de vulnerável, deve o autor ser julgado pela prática sexual presumidamente violenta, possibilitando o julgamento pela prática de estupro presumido. Daí a importância de o STJ ter avaliado cuidadosamente se houve presunção de violência (entendendo este que não, por conta de que as menores já praticavam sexo há certo tempo), resolveu sob o pálio da legalidade absolver o acusado. É difícil ver as coisas assim, mas a violência contra estas menores foi maior do que apenas o julgamento, pois decorrem antes dos desmantelos sociais e familiares; a falta de valores, a ausência do estado, etc... O julgado do ponto de vista da legislação encontra guarida constitucional, ainda que a OEA e outras entidades assim não queiram; o fato é que a lei não retroage, salvo "in bona partem", nunca em desfavor do acusado. Para isso é resguardado o princípio do devido processo legal, da ampla defesa, da anterioridade legal... do contrário estaríamos colocando em risco a segurança jurídica, pois leis feitas no calor das emoções seriam aplicadas indistintamente, desrespeitando cláusulas pétreas, imutáveis, as quais protegem a todos os cidadãos contra ilegalidades ou abusos de poder, especilamente econômico...'não gostar, ser contra, repudiar é corretíssimo, porém não se conserta um erro com outros tantos....o STJ não pode, como nenhum Tribunal brasileiro, se deixar levar pelas cobranças açodadas, de julgar dentro da legalidade estrita...

sexta-feira, 30 de março de 2012

Bafômetro: Embriaguez e Direção

Não gostaria de deixar passar a oportunidade de discutir os aspectos jurídicos do caso, vez que a 3ª seção do STJ, decidiu nesta quarta 28/03 que apenas os teste do bafômetro e o exame laboratorial de sangue é que são idôneos a atestar a embriaguez, nos níveis determinados pela legislação, qual seja 06 decigramas por litro de sangue. Diferentemente do que propunha o Ministério Público decidiu-se que o exame clínico (observação de comportamentos, tais como fala enrolada, andar descompassado, vermelhidão nos olhos, etc) e declaração ou testemunho da autoridade policial não são meios adequados para provar a embriaguez...se olharmos apenas pelo clamor social seria um absurdo1!!!! não penalizar as pessoas que estão visivelmente embriagadas e que praticam crimes ao volante... Pensando como cidadão apenas achamos que a decisão foi "equivocada". Porém, por outro lado penso como jurista que é necessário estabelecermos regras para aplicação da lei, dando ao cidadão o direito constitucional de ampla defesa e contraditório, assim, o questionamento que se faz é: como pode uma pessoa declarar que outra está embriagada? pelo olhômetro? a autoridade policial, por mais honesta que seja ou que pareça não pode dispor de tais poderes, pois coloca-se em risco as liberdades constitucionais, especialmente o direito de não se autoincriminar...Daí a se concluir que a decisão foi juridicamente acertada, impopular é bem verdade, mas as leis não podem ser criadas no calor das emoções, Juízes, membros do MP, Advogados, etc... não podem se deixar levar pelo clamor da mídia, que se pudesse, prendia, julgava e condenava...desrespeitando a CF/88, que é uma das melhores constituições do mundo. Os que não conhecem os procedimentos judiciais, processuais penais, etc, deveriam buscar conhecê-los, antes de opinar açodadamente sobre tais e quais decisões. Seria muito bom que as pessoas compreendessem os princípios constitucionais do processo,tais como ampla defesa, contraditório, juiz natural, devido processo legal, etc..porque assim compreenderiam que a prova testemunhal é a prostituta das provas e a pericial é a rainha das provas, logo só uma perícia pode afirmar o teor alcoólico que o indivíduo possui para se ver processado. Em tempos outros, esfolava-se o cidadão para confessar crimes nunca cometidos e isso bastava...será que querem isto de novo!!!

segunda-feira, 26 de março de 2012

CAUTELARES ESPECÍFICAS: ALIMENTOS PROVISIONAIS

Os alimentos provisionais, ainda que parecidos com os alimentos provisórios, previstos na lei 5478/68, diferenciam-se pelo simples fato de que aqueles são previstos para situações em que o casal resolve se divorciar (desquitar -antiga ação de separação judicial- divórcio) ou anular o casamento, como prevê o Art. 852,I do CPC. Enquanto que os alimentos provisórios decorrem do dever legal do genitor(a) para com sua prole. Os alimentos provisionais, na verdade decorriam da ideia de que a mulher, mais frágil na relação, poderia pedir ao ex-marido, certa quantia para seu sustento, incluindo habitação e vestuário, já que ao tempo da lei, as mulheres trabalhavam em sua grande maioria em casa. Esta realidade mudou! e a aplicação desse dispositivo, para tais fins já não se sustenta. Os alimentos provisórios previstos na lei de alimentos visam a evitar perecimento do(s) menor(es), enquanto não se julga o mérito da ação principal, a qual tornará definitivo o que era provisório. Já os provisionais continuam provisionais, o que se discute é até quando um cônjuge pagará ao outro tais alimentos. Atualmente os alimentos provisionais costumam durar um tempo até que a parte alimentanda encontre trabalho que a sustente...o rito em ambos os casos é o rito especial da lei de alimentos... tendo como fundamento o binômio necessidade x possibilidade, inclusive, quando se quiser exonerá-los, basta que se prove ter havido alteração na situação econômica do alimentante, conforme se depreende do art. 13, § 1º, da lei 5478/68, finalmente, importante frisar que ação de alimentos não transita em julgado, que significa, poder ser revista a qualquer tempo... p.s.: em ambos os casos o juiz poderá a pedido das partes conceder, liminarmente os alimentos, sem oitiva da parte contrária...

quinta-feira, 15 de março de 2012

CAUTELARES ESPECÍFICAS: EXIBIÇÃO e PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Na sequencia daquilo que temos discorrido, acerca das cautelares específicas, passamos a tratar da exibição como medida antecipatória do processo principal, essa cautelar visa fazer com que sejam apresentados: a) coisas móveis em poder de outrem que o requerente repute sua ou que tenha interesse em conhecer; b) documento próprio ou comum que esteja na guarda de alguém (inventariante, depositário, testamenteiro, administrador, etc...); c) escritura comercial com balanço e inteiro teor de documentos e arquivos. A finalidade de tais apresentações, serve para resguardar direitos. Haja vista o fato de que tais bens e coisas podem desaparecer ou serem extraviadas propositadamente, trazendo prejuízos ao interessado, ao serem exibidos forneceram aos interessados informações, as quais resguardarão direitos futuros, podendo ser xerocopiadas e arquivadas. Muito parecida no fim a que se destina, a produção antecipada de provas, se subdivide em oitiva de testemunha, interrogatórios e exames periciais. A oitiva de testemunha se dá antes da propositura da ação principal, e decorre de alguns motivos especiais: necessidade premente (urgente) de a testemunha ausentar-se, comprovadamente; ou se por motivo de idade ou moléstia grave, haja justo receio de não mais existir ou encontrar-se, definitivamente, impossibilitada de depor (e.g coma permanente, doença degenerativa, etc..). Assim também se dá com a prova pericial, a qual deverá ser realizada, para evitar perda total ou parcial de vestígios, indícios, etc (como temos visto acontecer todos os dias) Importante observar, que a prova será produzida e arquivada no Juízo da ação principal, podendo os interessados requererem as certidões que julgarem úteis, quanto as mesmas. Ambas são importantíssimas para instruir o processo principal, apesar de não serem tão usuais no dia-a-dia dos causídicos, mesmo assim, é mister conhecê-las bem, para propiciar ao cliente uma chance maior de êxito nos seus reclamos, portanto cabe aos que desejam militar na advocacia, aprofundarem-se no tema....

quinta-feira, 1 de março de 2012

CAUTELARES ESPECÍFICAS: BUSCA E APREENSÃO

De todas as cautelares nominadas pelo CPC, cremos que a de busca e apreensão seja a que mais tem sido usada no dia-a-dia dos fóruns, pois os objetos a serem buscados e apreendidos são, em sua maioria, bens de consumo duráveis e.g: veículos, comprados a longo prazo, pela via da alienação fiduciária ou pelo contrato de leasing (arrendamento mercantil). Tal fato se dá porque uma maioria de pessoas sedentas por consumir esquecem-se de que nem sempre o valor das prestações caberão no bolso, principalmente quando são em número de 60/72/80 parcelas; um verdadeiro absurdo!! Ao deixarem de pagar, o bem que é de propriedade da financeira, passa a estar ilegalmente/ilicitamente na posse do comprador.
A prova do direito sobre o bem se dá com a apresentação do título (registro, certidão, contrato, etc...), quando se tratar de coisa móvel ou imóvel. Em se tratando de pessoas com a apresentação de documento hábil a provar o direito do requerente e.g: sentença, no caso de guarda de menores, certidão de nascimento, identidade, etc...
A previsão legal encontra-se nos arts. 839 ao 842 do CPC. A busca e apreensão é medida cautelar que visa resguardar direito, necessitando também dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Evidentemente que ao distribuir a inicial o requerente deve buscar informar onde a coisa ou pessoa se encontra, a justificativa de seu direito além de outros motivos que venham a ajudar o julgador a deferir a medida em sede liminar, sem ouvir a parte contrária. A finalidade da busca e apreensão é contribuir com o julgamento da lide, seu caráter é de prevenção, não serve para garantir execução futura ou pagamento de crédito como as cautelares de arresto e sequestro; serve sim, para garantir que coisas ou pessoas se extraviem, inviabilizando provas no processo principal, apenas para exemplificar o finalidade ultima dessa cautelar.

quinta-feira, 16 de fevereiro de 2012

CAUTELARES ESPECÍFICAS:SEQUESTRO

Como foi dito na publicação anterior trataremos das principais cautelares nominadas pelo CPC em seus arts 813 usque 889. A cautelar de sequestro, apesar de ser muito eficiente e importante para quem litiga, é pouco usual, diferentemente da busca e apreensão e do arresto. O que é importante frisar nesta cautelar é que a mesma se presta a sequestrar bens móveis, imóveis e semoventes que estejam sendo disputados (que penda sobre eles litigio), para ao final da lide ser(em) entregue(s) para quem de direito. Só isto já o diferencia do arresto que se resume na apreensão de coisas indeterminadas para garantir a execução futura de quem se diga credor de determinada quantia. Para ser deferida a medida cautelar de sequestro é necessária a prova do fumus boni iuris e do periculum in mora. O perigo se revela de várias maneiras, dentre as quais citam-se: o possuidor anuncia a venda do bem, deixa o bem exposto a sol e chuva, retira partes do bem inutilizando-a, transaciona, etc... O bom direito se revela na prova robusta (documentos, registros, certidões, etc...) de que o bem pertence a ambos ou apenas ao requerente da medida. Outro ponto importante é dizer que o bem deverá ser depositado, sendo necessário indicar depositário, que pode ser aceito pelas partes ou indicado pelo juiz. O que diferencia este depósito da medida cautelar de depósito judicial, é que neste o ato é voluntário, enquanto no sequestro não! em outras palavras o sequestro garante a entrega da coisa, evita o perecimento dessa, é involutário, enquanto no arresto a coisa é indeterminada, não pertence ao requerente, garante a execução futura, e não fica depositada! até próxima...

quarta-feira, 8 de fevereiro de 2012

CAUTELARES ESPECÍFICAS: ARRESTO

As ações cautelares estão previstas no CPC, a partir do art.813, para compreendermos melhor cada uma é preciso primeiro compreendermos o que são cautelares. O nomem iuris, por si só já contribui para essa compreensão: são medidas que visam prevenir-seum mal, acautelar-se contra um possível dano irreparável ou de difícil reparação. Porém, para que seja concedida a medida é necessária a prova do crédito, bem como a certeza e liquidez do mesmo que justifiquem a aplicação da medida constritiva dos bens do devedor. Assim o credor ao ajuizar a ação buscará cumprir as determinações do art. 814 do CPC. O arresto visa garantir a execução futura por quantia certa contra devedor solvente, para tanto o credor antes de ajuizar a ação principal requer em juízo medida que visa resguardar a execução futura, pois se o devedor intencionar a desfazer-se dos bens, vendendo-os, transferindo, doando, etc...para não pagar o credor, este deverá socorrer-se da ação cautelar, requerendo que sejam arrestados bens para garantir a execução. Não confundir com a penhora, que visa garantir o pagamento da dívida na ação executiva, inclusive podendo o credor adjudicar os bens para si. Vejam-se os casos em que cabe a referida ação, no ar. 813 do CPC

Importante frisar também, que se a ação cautelar for preparatória para o ajuizamento de ação principal, o juízo da cautelar torna-se prevento para a principal; e deve a ação principal ser ajuizada no prazo legal de 30 (trinta) dias, conforme art. 806 do CPC, sob pena de cessar os efeitos da medida acautelatória. Em regra, a medida mantém sua eficácia enquanto durar o processo principal, se por outro motivo não entender o juiz de cassá-la. Portanto, se alguém pretender ajuizar ação executiva e perceber que o devedor vai dar fim nos bens, cautelar nele! Sequestro...Busca e Apreensão na próxima publicação...