Comentários à Lei Maria da Penha

A tão comentada Lei 11340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, surgiu da necessidade de se dar maior proteção às mulheres em situação de conflito familiar. É sabido que a violência que se passa dentro dos lares quase nunca chega ao conhecimento das autoridades; à uma porque a ofendida envergonhada prefere sofrer no silêncio a expor-se; à duas porque nunca houve interesse da sociedade (machista) em enxergar o problema e dar-lhe solução; e, por fim, porque os ditames sociais, as convenções sempre colocaram as mulheres como um ser submisso. Foi só na virada do século XX que as mulheres começaram a lutar pelos seus direitos (inclusive o de votar e ser votada). Após quase vinte anos de Constituição Republicana e de incontáveis casos de violência contra a mulher é que se votou e se aprovou a lei MP. Numa análise sucinta podemos dizer que a referida lei é quase perfeita, pois põe a salvo os direitos civis das mulheres, especialmente, o do ir e vir. Para tanto, a lei estabelece medidas protetivas de urgência, cujo fim é, em relação ao agressor, afastá-lo da ofendida, e em relação a esta, garantir proteção enquanto tramita a ação penal ou civil. Em se falando de ação esta é pública condicionada à representação da ofendida, e diferentemente das demais ações condicionadas, nesta modalidade será somente diante do Juiz e do Ministério Público, em audiência própria, que a ofendida poderá renunciar ao direito de representar. Dessa maneira o ofensor terá de ir ao Tribunal se justificar. Outro aspecto importante encontra-se no fato de que ao receber a representação (denúncia) a ofendida será encaminhada se preciso for a um local seguro e a autoridade policial poderá/deverá acompanhá-la até à residência dela, para que possa pegar seus pertences. Estas são algumas das medidas instituídas pela lei para proteger a mulher. Apesar de ser positivo o conteúdo da lei, alguns pontos podem parecer exagerados (cita-se o afastamento do cônjuge do lar sem oitiva do mesmo), pois se a autoridade policial ou judiciária não for cuidadosa poderá estar causando uma injustiça com a outra parte que perde o seu direito constitucional de ir vir e permanecer e de ampla defesa, mas isso é exceção, como também se sabe que homens também apanham e não há uma lei para os joões ou josés.. O certo seria uma justiça célere, eficaz e eficiente capaz de responder prontamente aos reclamos sociais, mas até lá vai-se com a Maria da Penha mesmo...

Alimentos após a maioridade: Circunstâncias.

Nos últimos anos, várias decisões inovadoras acerca do dever de prestar alimentos vieram à tona. Tudo isso decorre da evolução natural do direito. Já diziam os romanos que ibi jus ubi societas, o direito se encontra onde se encontra a sociedade. Se a sociedade evolui, o direito também. Daí surgirem os direitos de grupos, de coletividades, de minorias, etc... Vejam-se os alimentos gravídicos (lei 11.804 de 2008), que estabelece o dever de alimentar do suposto pai. Parecia desarrazoado imaginar que alguém se obrigasse a alimentar quem ainda sequer nasceu, que não é ainda pessoa, na acepção civil, pois que lhe falta personalidade jurídica, nos termos do art. 2º do CC; mas a lei ao que parece tem prazo de validade e evolui, mudando. Observando-se que os alimentos são para a grávida, que necessita de cuidados especiais. Assim surgem fatos sociais que obrigam o julgador a tomar decisões conforme a situação apresentada.

A ação de alimentos, num primeiro momento funda-se nos deveres advindos do pátrio poder, no qual pai e mãe se obrigam a cuidar de sua prole. Já o dever de alimentar após a maioridade decorre da relação de parentesco, prevista no art. 1694 do CC, verbis: "podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação". Com base neste artigo é que se tem decidido manter a obrigação de alimentar dos pais aos filhos que, mesmo maiores, ainda se encontram estudando, principalmente se estiverem cursando o ensino superior . A súmula 358 do STJ determina que a ação de exoneração de alimentos de filhos maiores depende de contraditório, não mais sendo "automática". Em outras palavras é possível haver ação para obrigar o suposto pai a pagar alimento a quem não nasceu e a quem já "cresceu". É o direito evoluindo em favor da sociedade...

p.s.: A lei 5478/68 é que ainda dispõe sobre a ação de alimentos de forma genérica. É também com fundamento nos arts. 1694 e ss. do C.C. que podem os netos pedirem alimentos aos avós...etc..

Violência Desportiva e o Código Penal

E então chegaram as últimas rodadas do Brasileirão 2011, campeonato brasileiro de futebol mais disputado desde 2003, quando se iniciou a “Era dos Pontos Corridos”. Muitas equipes com chances de título, torcidas em polvorosa, atletas ansiosos, ânimos acirrados, discussões ríspidas e jogadas violentas (por vezes desleais) ditam o tom dos jogos finais. Mas a questão que se põe a fazer é até que ponto a violência pode e deve ser tolerada no futebol?

Para responder a esta questão devemos nos apegar a um instituto excludente de ilicitude, o EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Segundo tal preceito, não comete crime aquele que pratica fato típico em circunstância juridicamente permitida. No esporte, essa noção é muito clara, pois temos que, apesar de o boxeador saber que seu soco é capaz de produzir lesões corporais em seu adversário, o desfere, e este é objetivo, pois é através das lesões provocadas é que se encontrará um vencedor. Vê-se claramente que tal conduta, praticar lesões, apesar de ser recriminada pelo ordenamento jurídico, naquela circunstância e modalidade é permitida.

No Futebol, diferentemente do Boxe, chutes e cabeçadas são ações inerentes à própria modalidade esportiva, mas não tem como alvo ofender a integridade do adversário, mas sim, realizar um drible, passe, roubar uma bola, ou marcar o gol. Nota-se, portanto, que o emprego de chutes e cabeçadas não podem o fim específico de ofender a integridade física ou a saúde do adversário, caso assim seja, a despeito de ser praticado em uma arena esportiva, o autor do fato deverá ser criminalizado segundo os ditames do art. 129 do Código Penal.

Exemplificando temos que, a falta mais violenta praticada com o intuito de roubar uma bola, não deve ser criminalizada, mesmo que provoque lesões graves à vítima. De outra sorte, o pequeno tapa ou cusparada, desferidos com o ideal de ofender a integridade física ou a moral do adversário, deverá seguir os ditames da parte especial do Código Penal.

No esporte, a lesão eventualmente praticada é aceita por todos os envolvidos, desde que se constitua em atos em prol da conquista dos objetivos esportivos. Trata-se, pois, de risco inerente à própria atividade, é o risco permitido o qual defende a Teoria da Imputação Objetiva.

Concluindo, o Exercício Regular de Direito é medida excludente de ilicitude, e em caso de propositura de ação penal, deverá ser arguida na Resposta à Acusação, conforme disposição do art. 397, inciso I, do Código de Processo Penal c/c art. 23, inciso III do Código Penal.

Reforma no CPP e Sigilo das Votações no Tribunal do Júri

Neste sábado, tive a oportunidade de assistir ao filme "12 Homens e uma Sentença". O vídeo revela a situação de um homem que será julgado pelo Tribunal do Júri americano pelo suposto homicídio cometido contra seu pai.

Tal procedimento, como bem retratado no filme, engloba, após a produção das provas, a propositura de debates firmados pelo Conselho de Sentença acerca da causa, donde cada um dos doze jurados é capaz de emitir pareceres e opiniões e/ou contestar a de seus colegas, tudo isso com o intuito de convencer para a prolação do veredicto.

Antes de adentrar à questão dos debates realizados pelo Conselho de Sentença, passo a descrever algumas diferenças e semelhanças encontrados no que o filme dispõe e a legislação vigente no Brasil, pois temos:

1. No filme, composição do conselho era dada pela reunião de doze jurados escolhidos, enquanto que em nosso país, escolhem-se apenas sete.
   
2. Lá, buscava-se a unanimidade, onde a falta desta traduzia-se na nulidade do procedimento, devendo ser formado um novo Conselho de Sentença. Aqui, a unanimidade não pode ser perquirida, for ferir preceito constitucional, qual seja, o sigilo das votações. No Brasil, com quatro votos, a favor ou contra, o quesito é superado, seja para absolver ou condenar.
   
3. No Brasil, vige a incomunicabilidade. No filme, primava-se pela comunicabilidade.
4. No Brasil, o Tribunal do Júri julga os crimes dolosos contra a vida, enquanto que na disposição cinematográfica, tal procedimento era utilizado para julgamento também de outros crimes.

O ponto que quero chegar se consubstancia na comunicabilidade do Conselho de Sentença após a produção das provas. Necessário antes de tudo apontar que o Tribunal do Júri não serve pra aplicar uma sentença justa, mesmo porque é formado por pessoas leigas.

O art. 398 do Projeto de Reforma do Código de Processo Penal prevê a comunicabilidade entre os membros do conselho de Sentença antes de proferirem os seus votos. Não entendo que tal medida seja disposta a consagrar os princípios da democracia. Vejamos o exemplo de Hitler, que conseguiu convencer toda a comunidade alemã acerca da supremacia da raça ariana. Se tal ideologia é verdadeira, lógica ou justa, não nos cabe analisar, mas o poder de convencimento e a oratória daquele homem o fez dirigir aquele povo rumo à prática de atrocidades inenarráveis. O que pensar então de um bom orador frente a seis outros componentes de Conselho de Sentença. É perfeitamente plausível entender que uma pessoa é capaz de ludibriar o entendimento acerca dos fatos de modo a condenar ou absolver um acusado, e por conseguinte, o resultado dos votos do conselho de sentença não demonstram o interesse da sociedade, mas de apenas um homem mais bem preparado para argumentar.

Necessário falar que o papel de discorrer acerca dos fatos de modo a convencer o jurado não é do próprio jurado, mas do advogado constituído, e se não cumpre com eficiência o seu papel, outro deverá ser indicado de modo a consagrar a plenitude de defesa do acusado.

Não vejo com bons olhos a questão da comunicabilidade entre os jurados. Ademais disso, tal procedimento, é capaz de ferir princípio constitucional que rege o tribunal do Júri, qual seja, o sigilo das votações. Um e outro jurado haveria de saber o voto de seus colegas.

Relevante apontar que edição de lei que atente contra o sigilo das votações devem ser consideradas, de pronto, inconstitucionais, visto que o Sigilo das Votações do Conselho de Sentença é garantia constitucional daquela instituição, e por isso cláusula pétrea, de modo que não poderá ser modificada nem por emenda à própria Constituição Federal.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Para se compreender o que seja responsabilidade civil, primeiro temos que compreender os conceitos de dolo e culpa. O dolo ligar-se-á sempre a uma vontade em fazer algo que possa vir a causar dano a coisas ou pessoas (destruir, ferir, danificar, etc...). Em se tratando de culpa, temos que entender a ocorrência de um fato, causado por negligência, imprudência ou imperícia, sem que haja por parte do autor o interesse em causar o mal. Dito isto, passamos a discorrer os casos de responsabilidade civil: a) objetiva e b) subjetiva. Será objetiva a responsabilidade em que, por conta da atividade que exerce o órgão, empresa, pessoa, etc... a lei estabelece o dever de indenizar, mesmo que a ocorrência do dano tenho sido culposa. Exemplo dessa modalidade é visto nos casos em que a atividade seja voltada ao manuseio de produtos químicos ou radioativos. Nesses casos a responsabilidade pelos danos causados por si só obrigam à indenização... Diferentemente, é a responsabilidade subjetiva (decorrente do sujeito e não da atividade) que para propiciar a indenização pelo dano causado a terceiros deve conter um elo (liame ou nexo de causalidade) entre a ação e o resultado. Para exemplificar: Se A entrega a B seu cartão de crédito e senha e B saca todo o dinheiro, não se pode imputar a C (Banco) a responsabilidade por saque indevido; porém, se na mesma situação B efetua saques da conta de A fraudando/falsificando o cartão/senha, etc... C (Banco)deverá indenizar, pois tinha o dever, face à sua atividade, de zelar pela segurança dos dados da conta de A. A responsabilidade civil veio para substituir as antigas normas do direito antigo (HAMURABI, MANU, XII TÁBUAS) e do direito medieval, as quais estabelecem penas pessoais para os devedores. Quem sem querer matasse um cavalo de outro pagava com o corpo (extirpação de membros, castigos severos) ou submetia-se à escravização do dono do animal.. Evoluindo-se gradativamente chegou-se ao conceito de responsabilidade civil, na qual o dever de reparar o dano (leia-se dano material e moral) limita-se ao pagamento em pecúnia(dinheiro). Assim, passou-se a estabelecer as responsabilidades decorrentes das ações e omissões pessoais, de terceiros, de empregados, prepostos(representantes dos patrões), de pais em relação a seus filhos, de donos em relação a seus animais, etc...Atualmente temos a responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos e a decorrente de danos materiais e morais (vide arts. 927 e 186 do CC, respectivamente). importante frisar, ainda, que o dever de indenizar não se limita ao que se perdeu, mas também ao que poderia ganhar, e.g.: o taxista que tem seu veículo abalroado e fica sem trabalhar deve ser indenizado também pelo tempo que deixou de ganhar ( lucro cessante), desde que provado...

Inclusão Social: Leis Especiais

O Brasil é, certamente, a nação mais miscigenada do mundo, pois possuímos uma mistura de raças incrível: negros africanos, índios, europeus, orientais, etc...Mantemos uma abertura etnocorracial sem precedentes. Fato que nos distingue dos demais povos. Por esta razão, temos também maiores problemas, quando se trata de igualdade material; porque fomos socialmente organizados em classes (A,B,C,D,E, etc...). Surgindo com isto, as disparidades extremas, separando-se negros, índios, nordestinos, pobres, etc.. dos que se denominam brancos, educados, ricos..., apenas para exemplificar. A Constituíção Federal estabelece em seus artigos 1º ao 5º, inúmeras garantias, as quais possibilitam à sociedade brasileira alcançar tal e qual igualdade. Diz que "a República Federativa ... tem como fundamentos: III . A dignidade da pessoa humana" e tem como objetivo: I. construir uma sociedade...justa; III. erradicar a pobreza...reduzir as desigualdades sociais" e assim por diante... Se assim estatui a Carta Maior, resta-nos buscar meios de garantir a efetiva igualdade entre todos os brasileiros. Contudo, tal não se dará da noite para o dia, pois é preciso romper barreiras, estigmas e preconceitos, tomando-se o cuidado de não se estabelecer regras, por si só discriminatórias. Precisamos reconhecer as diferenças, para atingirmos a igualdade material. Por isso é que leis e estatutos especiais (idoso, criança e adolescente, "Maria da Penha", Cotas raciais, gestante, etc..) se fazem necessários, pois são estas leis que permitem que pessoas "diferentes", sejam tratadas igualmente, possibilitando-lhes ter acesso ao trabalho, às escolas e universidades, à moradia, aos meios de comunicação, etc.. incluindo-se todos, corrige-se o mal perpetrado ao longo dos séculos em que se formou a sociedade brasileira. É preciso que se mantenha a mente voltada para uma sociedade livre de preconceitos, igual não apenas no papel, mas de fato!

Lei de Drogas X Liberdade Provisória

Antes de adentrar ao mérito da questão, é necessário apontar que estão vigentes em nosso ordenamento jurídico, por disposição constitucional, os princípios da Presunção de Inocência e do Devido Processo Legal, os quais apontam para que ninguém seja privado da liberdade sem o devido processo legal e nem seja considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Como se pode inferir, a Constituição Federal de 1988 adota como regra o fato de que os supostos infratores, mesmo que presos em flagrante delito, somente devam ser recolhidos ao cárcere após toda a tramitação processual, e, a menos, que haja justo motivo para a decretação de outras modalidades de prisão (preventiva ou temporária), deverão livrar-se soltos. É imperativa a regra da concessão de liberdade provisória conforme dispõe o art. 5º, LXVI, verbis: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A Liberdade Provisória, com a nova redação dada pela Lei 12403/2011, “é um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente”. É decretada sempre que ausentes os requisitos que viabilizam a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal.

Já a decretação da prisão preventiva se fundamenta para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal. Assim, garantidos todos esses pressupostos, a liberdade deve ser decretada

Ocorre que o art. 44 da Lei 11343/2006 vedou expressamente a concessão da liberdade provisória para os supostos autores do crime de Tráfico de Drogas, o que aduz dúvida acerca da aplicação do disposto no art. 310 do Código de Processo Penal, mesmo quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Todavia, entendo que tal vedação seja inconstitucional, visto que atenta contra a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência, ferindo portanto Direitos Humanos.

Faz-se necessário apontar que o Tráfico Ilícito de Entorpecentes é crime equiparado a hediondo nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e está submetido à inteligência da Lei 8072/1990 (Crimes Hediondos e equiparados). A redação original desse diploma legal previa em seu art. 2º, inciso II a proibição da concessão de fiança e liberdade provisória. Todavia, a Lei 11464/2007, que alterou dispositivos da Lei de Crimes Hediondos, modificou a redação do inciso II do art. 2º da Lei 8072/90 para que passasse a constar somente a proibição da concessão de fiança para crimes daquela qualidade, omitindo qualquer pronunciamento acerca da liberdade provisória. Assim, declarando a própria Constituição Federal a existência de uma segunda hipótese de liberdade provisória, qual seja, sem fiança, esta é plenamente admissível.

Os Tribunais Superiores tem entendimento majoritário no sentido de que a Lei 11464/07, apesar de mais nova, não deve ser aplicado aos crimes de Tráfico de Drogas, visto que a Lei 11343/2006 é especial e, portanto, não fora revogada. Contudo, data maxima venia, este entendimento não é o que deve prosperar. Se o Tráfico de Ilícito de Entorpecentes é crime equiparado a Hediondo, e se submete àqueles ditames legais, não há que se falar que a lei 11464/2007 não seja especial, e invocar o princípio da especialidade para manter a vedação da Lei de Drogas é equivoco. Nesse sentido, não há que se falar em conflito aparente de normas, mas sim em sucessão normativa, de modo que a mais nova deve prevalecer sobre a mais antiga naquilo que for incompatível. Portanto, a concessão de liberdade provisória sem fiança, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva, deve ser decretada.

NESTOR TÁVORA (2011) é categórico ao apontar: “Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei n.º 11464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge a regra”.

A Carta Magna de 1988 estabelece duas possibilidades de decretação da liberdade provisória: com ou sem fiança, e se a própria Constituição Federal rotula o tráfico de drogas crime como inafiançável, não quer dizer que a liberdade provisória sem fiança seja inadmissível, bastando apenas que estejam ausentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva.

É necessário lembrar que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é que é provisória. O termo liberdade provisória, apesar de disposto na lei, é impróprio, visto que a liberdade é regra em nosso ordenamento jurídico.

Por todo o exposto, entendo que ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisoria deve ser decretada, mesmo para autores dos crimes previstos na Lei de Drogas. Entender de forma diversa é macular os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Não Culpabilidade e do Devido Processo Legal.

AÇÕES POSSESSÓRIAS -POSSE E PROPRIEDADE

As ações possessórias visam a garantir o direito do possuidor de boa-fé, em ter o uso, gozo e disposição de seu bem, sem ser perturbado (turbação) ou esbulhado (tomado), por quem quer seja. Importante observar, que o CC estabelece em seu art. 1210, verbis: " o possuidor tem direito de ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado". De tal modo, que a determinação indica as ações respectivas de manutenção, reintegração e de interdição (interdito proibitório). Em todos os casos é possível que o ofendido requeira medida cautelar, em sede de liminar, para fazer cessar a ação ofensiva (vide arts. 920 e ss do CPC ). Preciso esclarecer, porém, que a antecipação da tutela jurisdicional (proteção estatal), só será dada liminarmente, no caso de reintegração, se a posse for a denominada posse nova, aquela que tem menos de ano e dia. Para exemplificar: se A teve sua posse esbulhada por B, e só depois de um ano e um dia resolveu tomar providências, é possível que o juiz negue o pedido liminar, deixando para determinar a medida após audiência de justificação ou quando do julgamento do mérito. Nos demais casos de manutenção e interdito proibitório, o Julgador pode determinar, inclusive pena pecuniária, caso não cesse o ato de turbação atual ou iminente.

Importante se faz esclarecer, que não é apenas o proprietário que pode demandar para defesa da propriedade. A lei diz "o possuidor"; logo, seja possuidor direto, possuidor indireto, proprietário, etc.. todos têm legitimidade ativa para ajuizarem ação possessória. Por exemplo,um morador, caseiro, etc..pode ajuizar ação para garantir o uso tranquilo da propriedade. Finalmente, é muito importante observarmos outra questão acerca da propriedade: Trata-se da usucapião urbano e rural, as quais permitem a quem não é "dono", adquirir a propriedade, quando após 05 (cinco anos), ininterruptos, usam a propriedade rural, sem oposição, para sustento próprio e da família, desde que tenha até cinquenta hectares. No mais, regra geral, são quinze anos. Em se tratando de usucapião urbano, o prazo é de 05 (cinco anos) e o tamanho da propriedade deve ser de apenas duzentos e cinquenta metros quadrados (vide art. 183, caput da CF/88 e art. 1240 do CC). isso é quase tudo por enquanto...

Lei 12433/2011 e Remição da Pena

A Remição da Pena, anteriormente à vigência da Lei 12433/11, só era possível mediante trabalho. Pela vigência da legislação antiga, o preso que trabalhasse três dias poderia remir (ter perdoado) um dia de sua pena. Com a vigência dessa nova lei, a remição pode ser auferida também pelo estudo, onde, conforme nova redação dada ao art. 126, § 1º, inciso I, da Lei de Execuções Penais (Lei 7210/84), a cada doze horas de frequência escolar, ser-lhe-á perdoado um dia no cumprimento de sua pena. Destaca-se, também, o acréscimo de um terço na remição em caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena. E ainda, em caso de falta grave do preso, um terço do tempo remido poderá ser descontado, o que incentivaria, de certa forma, a boa conduta dentro do estabelecimento prisional. Vê-se a preocupação do legislador com as condutas que o condenado pode ter dentro e fora do estabelecimento prisional.

Muitos criticam a lei brasileira e afirmam que vários de seus institutos estimulam a prática criminosa devido a tamanha impunidade que a legislação lhe confere. Nesse sentido estaria a Remição da Pena, onde, de fato, o condenado é habilitado a deixar o estabelecimento prisional antes do cumprimento integral de sua pena.

Todavia não se pode deixar de lembrar os objetivos da pena imposta, que, dentre outros, destaco o caráter pedagógico e a intenção de reintegrar o preso à vida em sociedade. Nesse sentido, é de se observar que a capacitação por intermédio do estudo e do trabalho aponta para evidente avanço nas relações interpessoais do condenado. O egresso da cadeia, infelizmente, não disputa em igualdade de condições com outras pessoas que nunca foram presas, existe o preconceito, e a capacitação intelectual e laboral é capaz de romper essas barreiras. É com o estudo e trabalho que o egresso terá condições de seguir sua vida sem voltar a delinquir, e ciente disso, tal benesse é válida.

Em um país que não valoriza a educação, tal alteração legislativa, incluindo o estudo como forma de perdão da dívida perante a sociedade é como um gol marcado pelo legislador.

A lei acrescenta que mensalmente serão enviados relatórios informando os dias trabalhados e as horas de estudo cumpridas pelo preso. Em um país onde as arbitrariedades são recorrentes, onde se sabe que vários presos já cumpriram as suas penas e ainda assim continuam presos, será que tal dispositivo será obedecido?

A idéia é boa, mas fica a indagação!

NOVA LEI DAS PRISÕES

A lei 12.403/2011, entrou em vigor nesta segunda - 04/07/2011- e traz algumas mudanças acerca da prisão preventiva.Conhecida na mídia por lei das cautelares, tem como principal foco a aplicação da prisão como garantia da instrução criminal, especialmente no tocante aos delitos de menor gravidade, e.g. furto simples, apropriação indébita, ato obsceno, entre outros... O que ocorria anteriormente à lei era que os acusados de tais delitos, presos em flagante, permaneciam presos, aguardando o Juiz despachar acerca de pedido de liberdade provisória com/sem fiança. Agora, o julgador pode, imediatamente, ao tomar conhecimento da prisão, analisar a necessidade ou não da custódia cautelar; podendo determinar a soltura do acusado e no mesmo ato estabelecer certas condições para que este responda ao processo-crime solto. Dentre as condições tem-se: recolhimento ao domicílio ao anoitecer; proibição de frequentar determinados lugares e o uso de tornozeleiras. Este último, ainda um sonho, pois o estado-juiz ainda não foi capaz de se organizar nesse sentido. O que melhora: a) diminui-se o excesso de presos, pois muitos poderiam e deveriam encontrar-se livres para responder pelos delitos, cujas penas muitas vezes são substituíveis por penas alternativas, que jamais redundariam em prisão, portanto, tais e quais prisões, nesses casos, servem apenas para assoberbar o sistema penitenciário brasileiro, já há muito falido...b) evita que pessoas que cometeram pequenos delitos (primários, de bons antecedentes ) tenham que conviver nas prisões juntamente com marginais de alta periculosidade; c) dá margem para que o julgador proponha condições para o acusado responder em liberdade, sem que este tenha que passar dias, meses e até anos preso sem condenação, como tem ocorrido nos mais distantes rincões desse país, principalmente se o acusado é pessoa carente intelctual e economicamente. O que pode piorar: a) a sociedade pode vir a pagar caro pela incapacidade do estado em manter prisões adequadas, ressocializadoras e dignas. Porque não se pode conceber mais, numa sociedade que se paute pela digndade humana, o ajuntamento de pessoas em celas, como se bicho fossem e esperar desses alguma resposta positiva ao sairem..

Por fim, importa dizer também, que a lei orientará os pedidos de prisão cautelar, considerando para tanto as circunstâncias do delito, a pessoa do acusado e da vítima, e ainda, possibilitará ao magistrado majorar o valor da fiança aplicada, o que desestimulará a prática reiterada do crime...

Concluindo, vale frisar que como a lei mais benéfica retroage, muitos presos podem requerer, a partir de agora, que lhe seja concedida a benesse da lei 12403..

Direito Penal como "Ultima Ratio"

Muito se diz acerca da evolução do Direito, e a maior prova disso foi a decisão do STF em autorizar a União Estável entre pessoas do mesmo sexo. Costumo esclarecer ainda mais esta situação no fato de que uma regra, com a mesma descrição, pode mudar de entendimento a partir de um contexto histórico, pois na década de 60, se fosse visto uma placa com os dizeres "PROIBIDO O USO DE BIQUINI", certamente seria entendido como uma obrigação do uso de maiôs, roupas mais compostas e que cobrissem boa parte do corpo. Esta mesma descrição normativa, nos dias atuais, é capaz gerar o entendimento de que a pessoa que a lê está situada em uma praia de nudismo, onde o uso de trajes de banho ou roupas de qualquer tipo seriam proibidos. Vemos pois que o Direito é mutável, e busca adequar os fatos sociais aos anseios da sociedade.

Partindo dessa idéia, à luz do Princípio da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade, temos que o Direito Penal é "ultima ratio", ou seja, somente deve ser aplicado quando não houver outra forma para a solução do conflito.

Mister se faz lembrar que um dos motivos capazes de ensejar a incriminação de uma conduta por parte do legislador (Princípio da Legalidade) é que em um universo de fatos sociais, somente alguns geram repulsa e insatisfação da sociedade, e devem ser criminalizados (Princípio da Fragmentariedade). A própria sociedade clama pela punição daqueles que agem em desconformidade com o que acham correto.

Ocorre que muitas condutas já não possuem aversão da sociedade, e mesmo assim são tidas como atividades criminosas. Exemplificando tal situação temos a não incomum conduta de expor à venda CDs/DVDs piratas, conduta que se amolda perfeitamente ao disposto no art. 184, § 2º do Código Penal. Certamente, só há a pessoa que expõe à venda, e vende tais produtos, se houver outra para comprá-los, e nesse sentido podemos dizer que aquele que adquire produtos "piratas" ou seja, oriundos de atividade criminosa (violação de direito autoral) recai na prática do crime de Receptação (art. 180, do Código Penal).

A reflexão proposta no presente artigo advém das seguintes indagações: Será que ainda há interesse da sociedade em criminalizar a conduta de expor à venda CDs/DVDs piratas? Tal conduta ofende a toda a coletividade ou apenas ao sujeito que tem seu direito autoral violado? E a conduta de adquiri-los, ofende a alguém, ou a sociedade como um todo admite que isso ocorra?

Diante da prática reiterada dessas condutas, pode-se perceber que tais atos não sofrem mais a repulsa da sociedade. Ela age como se tais atos fossem legítimos, de modo que o único a reclamar e clamar pela proteção estatal é a pessoa que tem o seu direito autoral violado. E continuo a perguntar: uma ação cível capaz de indenizar de forma justa os danos sofridos pelo detentor dos direitos autorais é capaz de sanar tal problemática? Entendo que sim, e, neste caso, seria incabível apelar para o Direito Penal, pois a solução do litígio e a satisfação do ofendido já foi assegurada pela esfera cível.

Repito, o Direito Penal só deve ser aplicado como última medida capaz de assegurar as liberdades da sociedade. E nas hipóteses levantadas, não vejo razão para ser aplicado.

Recorrendo à história, podemos perceber a movimentação do legislador em descriminalizar o Adultério, pois tal conduta, corriqueira na sociedade atual, passou a não sofrer repulsa da própria coletividade, e as reprimendas legais a serem aplicadas careciam de legitimidade, visto que é a própria sociedade, através de seus representantes que estabelecem o que deva ser ou não crime. Há que se ressaltar que o desuso não revoga lei, e mesmo que o Direito Penal seja encarado como "ultima ratio", ou seja, única medida capaz de gerar segurança à coletividade, a conduta tipificada como criminosa não deve perder esse caráter enquanto não for efetivamente revogada.

ASSÉDIO MORAL

O termo assediar, tem como significado, segundo o dicionário Houaiss, a insistência impertinente, perseguição constante em relação à alguém, pressão dos superiores para obtenção de favores (especialemnte nas relações de trabalho). A moral além de representar um conjunto de regras deum grupo social, representa também o estado de espírito (ânimo) das pessoas. Desse modo, quando nos referirmos ao assédio moral como conduta passível de incriminação, dizemos que o ofensor/assediador inflige ao ofendido/assediado dor insuportável, alterando significativamente o estado de espírito (paz interior), que torna a convivência insuportável. Geralmente o assédio moral visa fazer com que o subordinado(trabalhador) abra mão do próprio emprego. Os meios mais usuais são a exposição a situações vexatórias, críticas veladas, direcionamentos, exclusão, cobranças excessivas, etc...O assédio é praticado, em grande parte, por diretores, supervisores e coordenadores. Daí ser importante observar e compreender como o direito pátrio (doutrina e jurisprudência) tem tratado da questão da responsabilidade civil e penal, face à ofensas praticadas por funcionários públicos ou privados em relação aos seus subordinados. Esclarecendo, neste ponto, que é de competência da justiça do trabalho o julgamento da ação de reparação civil, por entender-se que o ilícito decorreu das relações trabalhistas. Segundo, e não menos importante, observar que a responsabilidade da empresa é objetiva, nos termos do art. 932, II, e 933, caput, do CC este cominado com o art. 186 do mesmo Códex. De igual modo, o estado responde pelos atos de seus servidores havendo ou não culpa. (responsabilidade objetiva e subjetiva - tema a ser tratado a posteriori). A empresa condenada pode buscar o ressarcimento contra o empregado causador do ilícito em ação regressiva ( vide art. 37, § 6 da CF). Abrindo um parêntese para outra discussão, agora na esfera penal, para esclarecer que o ofendido pode se valer de ação penal própria (queixa-crime) se da ofensa vislumbrar atos de injúria, calúnia ou difamação ( arts. 138, 139 e 140 do CP); frisando que a sentença penal condenatória faz título executivo no Juízo Civel.

Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais e o caso da Escola em Realengo

Nos últimos dias foi noticiado que o indivíduo que vendeu a arma de fogo ao homicida Wellington (caso da escola de Realengo) fora descoberto e estava sendo preso. Tal fato chamou-me a atenção, e pensei: Será que vão incriminar por homicídio aquele sujeito em co-autoria ou participação naquele trágico evento? Tal questionamento fez-me refletir acerca dessa possibilidade, donde passo a distinguir tais sujeitos, co-autor e partícipe, tendo sempre como base o disposto no art. 29 do Código Penal.

Co-autor é a pessoa que juntamente com o autor pratica o tipo penal. Há entre eles o liame subjetivo, a vontade de praticar determinado evento criminoso, mesmo que não executem os mesmos atos. Autor e co-autor são os protagonistas do delito.
Partícipe é toda pessoa que auxilia o autor na execução dos atos criminosos, executam papéis secundários, mas que influenciam na prática da infração penal.
Antes de adentrar a qualquer questão meritória, é necessário apontar que vigora em nosso ordenamento jurídico a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, onde tudo que dê causa ao cometimento do crime é nexo causal e deve ser apenado. Mesmo sendo a teoria vigente, como tal é falha, pois do contrário, a mãe do homicida deveria ser responsabilizada pelo crime praticada pelo filho. Obviamente que o homicídio somente se concretizou pela existência física do homicida, existência essa que adveio do parto perpetrado por sua mãe. Assim, segundo essa teoria, por ter dado causa ao nascimento do filho que viria a cometer um ilícito, a mãe teria que ser apenada. Podemos citar outro exemplo capaz clarear ainda mais o entendimento, pois vejam: segundo tal teoria, a fabricante de armas de fogo deveria ser responsabilizada por todos os homicídios com suas armas praticados. A fabricação das armas é causa para os homicídios perpetrados por armas de fogo. Se a fabricante das armas não tivesse posto tais objetos no mercado, tais delitos, naquelas circunstâncias, jamais teriam acontecido. Nota-se, portanto, que a mãe e a fabricante de armas de fogo poderiam figurar como partícipes do crime, afinal, não os executaram, mas deram condições para que estes acontecessem.
Vemos portanto que a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais possui alcance ilimitado, devendo ser interpretada a luz da Teoria da Imputação Objetiva, onde, para ela, o crime só será imputado ao agente se houver plausividade mínima quanto ao nexo de causalidade e o resultado. Nos exemplos apontados, é ilógico apontar que a mãe vá ter um filho e o eduque com ideais homicidas. A fábrica de armas de fogo, ao confeccionar seu produto, apesar de saber a potencialidade lesiva de tal objeto, não espera que as pessoas saiam por aí atirando umas nas outras, e, portanto, seu ato (lícito) não pode ser considerado a causa de tais homicídios.

Nesse diapasão, aquele que vendeu a arma de fogo ao jovem Wellington, confiando que ele não iria sair atirando em crianças de uma escola, ou seja, sem saber qual seria a destinação daquele artefato, não pode ser considerado co-autor daquela conduta, quiçá partícipe daquele evento. A contrário sensu, sabendo dos objetivos do agressor, consentindo com tal ideal, e mesmo assim, permitindo que sua arma fosse utilizada, pelo crime de homicídio deverá responder.
Nota-se, portanto, que a teoria da imputação objetiva estabelece uma relação de risco permitido e risco proibido quando da prática da conduta, servindo também como limitador da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais.
Felizmente, ao final da matéria, o reporter esclareceu seus apontamentos, e informou que ao sujeito que vendeu a arma não será imputado o crime de Homicídio (art. 121 do Código Penal), em concurso com o Sr. Wellington, mas sim o de venda ilegal de arma de fogo, tipificada no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10826/2003), consagrando à limitação ao poder incriminador da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais.

(In)imputabilidade Penal e o caso da escola em Realengo

Se quisermos conceituar a imputabilidade penal de forma simplória, basta dizer que esta se traduz na capacidade de culpabilidade (capacidade para receber uma pena). Isto porque será imputada pena, quando da prática de qualquer delito, apenas para as pessoas com tal capacidade. Daí ser necessário de forma reversa compreender o que é inimputabilidade, nos termos do art. 26 do CP, o qual descreve acerca da isenção de pena para "o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,era, ao tempo do fato (ação ou omissão), inteiramente, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento" (ininputáveis). De se ver que as doenças da mente (esquizofrenia, paranóia, loucura, psicoses, etc..) impõe que o Estado-Juiz reconheça, por sentença, a incapacidade mental do agente, afastando a imputação de uma pena (absolvição imprópria, nos termos do art. 386, VI, do CPP); cabendo ao mesmo Estado-Juiz determinar medida de segurança, a qual se resume em internação em hospital psiquiátrico. Sanzo Brot afirma que essa imputabilidade se constitui de dois elementos: um intelectual - capacidade de entender o caráter do ilícito -; outro volitivo- capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. A primeira é a capacidade de saber o que é certo ou errado (probições) de acordo com o ordenamento jurídico-penal. Já a outra - volição- se volta à vontade do agente em praticar ou não o ato, segundo suas motivações (sociais, morais, etc..). No nosso ordenamento jurídico vigora o critério biopsicológico, segundo o qual é preciso que haja não apenas a prova da existência da enfermidade mental, mas também a prova de que o transtorno afetou a compreensão da realidade do agente sobre o (i)lícito...Tais provas se farão por intervenção de médicos peritos e outros especialistas (psicólogos,assitentes sociais, etc...). Importante observar-se, ainda, que o texto (art.26 do CP) se refere à "doença mental" abrangendo esta, todas as psicoses (orgânicas e/ou tóxicas). O que significa que o retardo pode derivar de doença preexistente no cérebro ou adquirida e metabolizada no organismo, tais como o alcoolismo e as drogas. Além destas outras, ainda pode decorrer da senilidade (arteriosclerose, demência, etc... ) ou de traumas (acidentes). Sendo certo se afirmar que a incapacidade em todas elas, se completa, obriga absolvição!

No passado uma categoria especial de pessoas era considerada inimputável, os surdos-mudos, mas hoje com a evolução da medicina e com as facilidades modernas, estes já não são incluídos inteiramente, cada caso deve ser avaliado cuidadosamente. Do mesmo modo, mas com menos frequência, os silvícolas (índios não integrados à sociedade!) Para tais caso melhor saída é a aplicação do parágrafo único do art. 26 do Código Penal (semi-imputabilidade), com consequente redução de pena!

post scriptum.. apesar de sequer imaginar tamanha tragédia, ao escrever um dia antes de a mesma acontecer, tinha com intuito mostrar ao estudioso do direito, ainda incipiente, como aplicar o referido artigo 26 do CP, nos casos de transtornos psicóticos, decorrentes de doença preexistente ou adquirida (psicossomática), para exemplificar vejam-se os casos que assolam a sociedade ultramoderna, na qual vivemos. se por ironia do destino aquele o atirador da escola em realengo/RJ, muito provavelmente seria classificado como semi ou totalmente inimputável, recebendo medida de segurança, mas apenas em tese...

Perdão Judicial

Muitos acreditam que o Direito Penal brasileiro prima pela impunidade. Justificam tal entendimento pois a legislação brasileira apresenta situações em que mesmo diante de uma sentença penal condenatória o Poder Público decide por não aplicar a pena que ao réu foi imposta.

Entre as hipóteses existentes para a situação apresentada, merece destaque o Perdão Judicial, situação em que o próprio juiz que condena deixa de aplicar a pena imposta.

O Perdão Judicial traduz-se em "causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais". (CAPEZ, 2010)

Como o próprio nome aponta, o Perdão Judicial é ato inerente ao juiz da causa, e apesar de ser uma faculdade inerente à este magistrado, estando presentes tais circunstâncias excepcionais, tal benefício não se pode deixar de ser aplicado. Trata-se de direito público subjetivo do réu.

Mister faz lembrar que o Perdão Judicial, diferentemente do Perdão do Ofendido, não pode ser recusado pelo réu, em virtude da própria natureza das circunstâncias quem impõe a concessão desse benefício.

As hipóteses legais para a concessão do Perdão Judicial incluem:

1. art. 121, § 5º do CP: homicídio culposo em que as consequências da infração atinjam agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. É o típico caso em que, por negligência, o pai deixa o filho de colo escorregar de sua mão, caindo de um viaduto e vindo a óbito. As consequências da morte de seu filho lhe causam tanta dor, que o cumprimento da pena se faz desnecessário;
2. art. 129, § 8º do CP: lesão corporal culposa com as consequências acima mencionadas;
3. art. 140, § 1º, I e II, do CP: injúria provocada pelo ofendido, ou em caso de retornsão imediata consistente em outra injúria;
4. art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias, o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento;
5. art. 180, § 5º, do CP: na receptação culposa, a depender das circunstâncias do fato, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o réu for primário;
6. art. 249, § 2º, do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações;
7. Na Lei de Contravenções Penais, existem dois casos: art. 8º e art. 39, § 2º.
8. Na Lei de Proteção às Testemunhas, poderá o juiz conceder o perdão judicial ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Deve-se levar em consideração, para esta hipótese de concessão do perdão judicial, a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Por se tratar de excludente da punibilidade que, em regra, advêm após a condenação, o perdão judicial mantém os efeitos desta, excetuando somente os relativos à reincidência.

Necessário lembrar que, na análise dos pressupostos capazes de ensejar a rejeição da denúncia, caso o magistrado entenda pela existência inequívoca desta excludente, a peça acusatória deverá ser rechaçada de plano, consubstanciada na ausência de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, afinal, não é interessante para o Estado, mover todo o aparato judicial para, por fim, declarar extinta a punibilidade. Seria inóqua tal condenação vez que não haverá cumprimento da pena. De outra sorte, caso entenda de forma contrária e receba a denúncia, a alegação da existência de tal causa extintiva de punibilidade pode se dar em sede de Resposta à Acusação, devendo o defensor fundamentar o pedido de Absolvição Sumária, nos termos do art. 397, IV do Código de Processo Penal, consubstanciada no art. 107, IX, do Código Penal.

Princípio da insignificância

O princípio da insignficância decorre do princípio da intervenção mínima do estado. O brocardo romano "de minimis non curat praetor"; ou seja, o Juiz ( Estado-Juiz) não cuida de coisas pequenas. Assim, para que haja um procedimento penal e consequente condenação é necessário que tenhamos um fato típico, antijurídico e culpável (presuposto da aplicação da pena). Em se tratando da conduta do agente, só é possível considerá-la atípica e, consequentemente, impunível, excluindo-se o crime, se esse mesmo agente preencher os requisitos subjetivos[i]: primariedade, bons antecedentes e condição de miserabilidade econômica e, ainda, os requisitos de ordem objetiva[ii]: ofensividade mínima da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. Se os requisitos forem preenchidos aplica-se o princípio da insignificância da res furtiva, para trancamento da ação penal. Aparentemente, parece não haver o que se discutir! Ocorre, porém, que o conceito do que seja insignificante confronta-se com o que é crime de menor potencial ofensivo/lesivo e crime de "pequena monta" (bagatela). Além do que, há entendimento diverso nas Cortes Superiores  (STF e STJ) sobre a exigência dos requisitos subjetivos, especialmente no que tange à reincidência delituosa. Sendo que a 1ª e 5ª turmas do STF e STJ, respectivamente, são contrárias à aplicação do princípio da insignificância aos reincidentes, enquanto a 2ª e 6ª Turmas dos mesmos Tribunais são favoráveis e exigem, tão-somente, o preenchimento dos requisitos objetivos...Estas fundamentam suas decisões na máxima romana supracitada e no fato de que o cárcere, nesses casos, mais prejudica que ajuda. Já aquel'outras sustentam que não se pode privilegiar quem de forma reiterada insiste na prática de delitos, ainda que pequenos, devendo-se-lhe aplicar a pena, nos termos do CP; como se aplica e.g.: no caso de furto, o privilégio do § 2º do art. 155 do CP (redução e/ou substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos ou apenas a pena de multa). Como não há definição aguarda-se a solução pelo tempo (tempus omnia curat). Restando outros aspectos que se importam discutir: até quando poder-se-á conceder tal benesse a quem praticar tais atos minimamente lesivos? Mobilizar a máquina estatal para persecução penal é viável nestes casos? O que se pode considerar juridicamente insignificante?

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[i] Subjetivo é tudo aquilo que diz respeito ao sujeito. Exemplo: analfabeto, silvícola, etc..

[ii] Objetivo é tudo aquilo que é unânime, igual para todos. Exemplo:  durante a noite ( noite é conceito comum a todos)

ALIMENTOS GRAVÍDICOS

O dever de alimentar decorre da relação de parentesco; tal questão já se encontra bastantemente regulamentada, seja no Código Civil, na CF/88, no ECA, nas leis esparsas etc...A lei de alimentos (5478/68), estabelece em seu art. 2º " O credor(...) exporá sua necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar, indicando (...) quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe". Daí surge o já conhecido binômio: necessidade x possibilidade; ou seja; se há quem dos alimentos necessite, e se há, por parte de devedor, recursos suficientes para pagar. Consequentemente, tratam-se nesses casos de reconhecida filiação ou laços de parentesco. Porém, com o advento da nova lei (11.804 de novembro de 2008) houve uma verdadeira reviravolta na fundamentação jurídica do pedido de alimentos; isso porque, primeiramente, surgem questões importantes a serem respondidas, tais como: a) Quem é o detentor do direito?; b) Quem tem capacidade para estar em Juízo (capacidade jurídica) se esta decorre da personalidade e, esta por sua vez, depende do nascimento com vida? c) Se a genitora ajuizar a ação, pedirá alimentos em nome dela e pra ela ou em nome próprio para o filho ( representação), mesmo não sendo esse filho, pessoa, pois que é apenas expectativa de vida, nas palavras de alguns doutrinadores (vide teoria da natalidade)?. A solução apresentada está se firmando, no sentido de se dá uma interpretação da lei em vigor (pelo princípio da especialidade), quando está determina em seu art.1º "esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido", portanto é a mulher a titular do direito e não o nascituro. Em seguida o art. 2º discorre sobre a finalidade dos valores, os quais deverão servir para custear as despesas pré-natalina, incluindo acompanhamento psicológico, etc... O que corresponde à necessidade, primeira parte do binômio. Por fim o art 6º indica em que se sustenta a determinação dos alimentos gravídicos, quando estabelece que "convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos (...) sopesando as necessidades da parte autora e possibilidades da parte ré", com isto forma-se o binômio ensejador dos alimentos, agora, gravídicos.

Assim, esclarece-se uma parte dos problemas, restando, ainda, outras tantas questões que precisam ser debatidas. Apenas para aguçar o pensamento e promover o debate saudável, deixamos aqui, além dos já citados questionamentos, outros mais: 1) É razoável impor um dever legal por presunção apenas? 2) Não se provando, a posteriori, a paternidade, caberá danos (materiais) e morais? 3) o exame de DNA será obrigatório? 4) o DNA servirá de defesa, somente depois do nascimento, a fim de proteger o nascituro? 5) Que teoria deve-se aplicar: Da natalidade (nascimento com vida), Conceptista (direito ao ser concebido - fecundação do óvulo) Natalidade com efeito suspensivo (expectativa)? 6) aplica-se o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, para não se ressarcirem os prejuízos causados ao alimentante?

Contrato de Experiência: Admissão, Labor e Dispensa

Recebi a notícia, por um parente que prestava serviços à uma empresa à título de experiência, de que este teria sido demitido sem justa causa, mesmo antes do término do referido contrato, sendo informado por seu empregador que a legislação trabalhista somente lhe garantia os valores relativos ao Saldo de Salário daquele mês, não se valendo, portanto, do pagamento de qualquer outra verba rescisória.

Necessário dizer que o contrato de trabalho à título de experiência revela algumas características importantes onde nem sempre o empregador ou o empregado sabem ao certo a que tipo de regramento estão submetidos.

Primeiramente, há que se falar que o contrato de experiência, previsto no art. 443, § 2º, alínea "c" da CLT, é aquele em que o empregador dispõe determinado lapso temporal para aferir as habilidades e/ou qualidades de seu empregado, para que possa optar ou não pela continuidade do vínculo laboral. Nota-se, portanto, pela existência de um PRAZO para a avaliação do empregado, que os contratos de experiência são uma espécie de contrato de trabalho por PRAZO DETERMINADO.

Diferente de outros tipos de contrato por prazo determinado, que têm duração máxima de dois anos, o contrato de experiência PODERÁ TER DURAÇÃO MÁXIMA DE 90 (noventa) DIAS. Veja que não se trata de três meses, mas noventa dias contatos um a um, de modo a evitar controvérsias acerca das diferenças entre os meses de janeiro, fevereiro e março, por exemplo.
Importante ressaltar que o contrato de experiência pode ser assumido por menor tempo, trinta dias, por exemplo, cabendo às partes optar por uma única prorrogação, desde que dentro daqueles noventa dias referidos. Assim, se um trabalhador é contratado à título de experiência por trinta dias, uma posterior prorrogação não poderá ser superior à sessenta dias. Não pode também haver mais que uma única prorrogação. Ocorrendo labor à título de experiência por prazo superior à noventa dias; ou prorrogações sucessivas do contrato de experiência(duas prorrogações ou mais), tal relação empregatícia deverá ser entendida como contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Quanto às hipóteses de dispensa em contratos de experiência, estas podem se dar pelo termo (fim) do próprio contrato, pela rescisão antecipada por parte do empregador, ou pela rescisão antecipada por parte do empregado, cada uma com suas especificidades.

Se o término do contrato se der por seu termo, serão devidos à título de verbas rescisórias: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional e depósitos do FGTS. OBS: NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE AVISO PRÉVIO NESSE TIPO DE DISPENSA, POR SE TRATAR DE CONTRATO A PRAZO DETERMINADO.

Quanto à rescisão antecipada do contrato de experiência, é importante salientar e averiguar a existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Ocorrendo tal previsão, aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazos indeterminados. Independente de quem deu causa à rescisão antecipada, obviamente aplicando a legislação inerente para cada caso (conforme disposição do art. 481, da CLT).

Não havendo cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, temos as seguintes hipóteses:

1. No caso do contrato de experiência ter sido rescindido, antecipadamente, pelo EMPREGADO, este deverá receber: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional e Depósitos do FGTS (não há direito ao saque). OBS: não há incidencia de aviso prévio ou indenização adicional. O empregado ainda tem o dever de indenizar o empregador pelos prejuízo que lhe causar, tendo como limite o valor que o teria direito à título de indenização caso o empregador o tivesse dispensado antecipadamente (disposição do art. 480 da CLT).
2. No caso do contrato de experiência ter sido rescindido, antecipadamente, pelo EMPREGADOR, o empregado deverá receber: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional, Depósitos do FGTS, Multa de 40% sobre o FGTS, e ainda, metade dos valores a que tinha direito se trabalhasse até o fim de seu contrato (disposição do art. 479 da CLT).

Assim, podemos perceber que a informação veiculada e apontada no início deste artigo é equivocada. Vemos que, em prima face, o contrato de experiência foi rescindido antecipadamente por vontade do empregador, cabendo ao empregado a percepção de todas aquelas verbas rescisórias acima apontadas.

Inversão do ônus da prova nas relações de consumo

O Direito, numa visão superficial, se subdivide em material e processual. Diz-se material a parte codificada, as leis, decretos, portarias, instruções, etc... Processulalmente falando, o direito se concretiza num agir da parte interessada em busca de um direito (material) prejudicado. Nesse ponto, importante observar que a formação do processo inicia-se com a petição (no caso de Direito Civil) dirigida ao representante do Estado-juiz; que após breve análise das alegações iniciais, chama ao processo, pela via da citação, a parte contrária (requerida/ré), a fim de que possa apresentar sua defesa. Esta (defesa) pode ser relizada apresentando-se provas documentais, testemunhais, periciais, etc... sendo regra geral que "cabe ao acusador, provar o alegado". Ocorre, entretanto que há algumas exceções à esta regra, dentre as quais destaco a prevista no art. 6º, VIII, do CDC, que diz que constitui direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, quando as alegações contidas no processo forem verossímeis ou quando o autor (consumidor) for hipossuficiente. Daí decorre a necessidade de o advogado levantar sempre a tese de que a ação se funda em relação de consumo, possibilitando a inversão da prova em desfavor da parte mais forte (fornecedor de produtos e serviços). A finalidade desta inversão adveio do fato de que o consumidor é a parte mais frágil na relação, pois as grandes empresas quase sempre praticam excessos nas atividades que exercem. Exemplo disto são os contratos de adesão, em que o consumidor adere a contratos cujas cláusulas trazem ônus em excesso apenas para o aderente (consumidor) ou ainda trazem em seu bojo, em letras microscópicas, cláusulas leoninas. De tal forma que tem crescido o entendimento doutrinário e jurisprudencial que havendo tal relação (de consumo) aplica-se o CDC em face das regras gerais de direito Civil e Processual Civil e, os juízes determinam tal inversão, forçando uma redução dos abusos praticados pelos mais fortes em detrimento dos mais fracos, os hipossuficientes econômicos e/ou de conhecimento mínimo capaz de exigir seus direitos.

Prisão Preventiva e Clamor Público

Em crimes de grande repercussão, principalmente midiática, tanto pela forma de execução quanto pela pena ao delito cominada, a população exige providências imediatas, e tendem a defender que o acusado seja preso de pronto, independente de haver qualquer sentença condenatória, como no caso do goleiro Bruno.

Necessário então se faz apontar os requisitos essenciais à decretação da prisão preventiva, tendo em vista que o recolhimento cautelar ao cárcere, antes de sentença penal condenatória, é medida de exceção no nosso ordenamento.

Cumpre ressaltar que a prisão preventiva tem por objetivo IMPEDIR QUE EVENTUAIS CONTUDAS PRATICADAS PELO ACUSADO POSSAM COLOCAR EM RISCO A EFETIVIDADE DO PROCESSO.

Entendo que a efetividade do processo, a ser perseguida com a decretação da prisão preventiva, vem traduzida em quatro hipóteses apontadas pelo Código de Processo Penal em seu art. 312, são elas: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, QUANDO HOUVER PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIÊNTES DE AUTORIA.

A conveniência da instrução criminal se traduz na prisão preventiva do suposto autor do delito para que não haja a perturbação do regular andamento do processo. Evitam-se as ameaças às testemunhas, destruição das possíveis provas, etc.

Assegurar a aplicação penal, como o próprio nome já diz, faz com que a decretação da medida cautelar sirva para inibir possíveis fugas do acusado, o que tornaria inóqüa uma posterior sentença condenatória.

A prisão preventiva para a garantia da ordem econômica se presta no sentido de evitar que o acusado continue a praticar os delitos ou amplie os danos por ele causados nos casos de crimes contra o sistema financeiro nacional.

A garantia da ordem pública dá lastro à decretação da prisão preventiva quando houver "risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranqüilidade coletiva no meio da sociedade". Nesse sentido, percebemos que a forma de execução do crime, bem como a pena a ele cominada não deve ser, isoladamente, avaliada para a decretação preventiva. Deve haver, sim, comprovado receio de que a prática possa se repetir, o que a partir daí gera medo na população.

Importante ressaltar que a garantia de que o acusado não irá repetir suas condutas quando em liberdade é tarefa do próprio Estado, que o faz através de suas polícias.

Não é o clamor ou a opinião pública, ou seja, o pedido da própria sociedade que deve fundamentar a decretação da Prisão Preventiva. O Direito Penal e Processual Penal se submete ao princípio da legalidade e ao princípio da presunção de inocência, sendo que o acusado somente poderá ser considerado culpado e ser submetido ao cumprimento da pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Qualquer entendimento diverso dá ensejo ao cumprimento de pena de forma antecipada, medida temerária ante a possibilidade de absolvição do acusado.

É por isso que a prisão preventiva é exceção no nosso ordenamento jurídico, é prisão durante o processo, que flexibiliza a presunção de inocência.

Assim, cabe ao magistrado avaliar, a cada caso, a comprovação da existência do crime, os indícios suficiêntes de autoria, fundamentamentando a Prisão Preventiva em pelo menos um dos requisitos apontados art. 312 do CPP.

Necessário falar que não bastam suspeitas de que o acusado poderá ferir qualquer um dos requisitos, mas fatos que apontem para uma probabilidade efetiva de que tais ações possam ocorrer, como por exemplo o desfazimento de bens, a compra de passagens para o exterior, etc.

Também é de suma importância dizer que outras hipóteses de prisão preventiva podem ser alegadas: é o caso do art. 413, § 3º do CPP (em caso de ter o acusado sido pronunciado); e do art. 387, parágrafo único do CPP (em caso de sentença penal recorrível); e também o art. 20 da Lei 11340/06 (crimes praticados em violência doméstica contra a mulher - Lei Maria da Penha).