Antes de adentrar ao mérito da questão, é necessário apontar que estão vigentes em nosso ordenamento jurídico, por disposição constitucional, os princípios da Presunção de Inocência e do Devido Processo Legal, os quais apontam para que ninguém seja privado da liberdade sem o devido processo legal e nem seja considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Como se pode inferir, a Constituição Federal de 1988 adota como regra o fato de que os supostos infratores, mesmo que presos em flagrante delito, somente devam ser recolhidos ao cárcere após toda a tramitação processual, e, a menos, que haja justo motivo para a decretação de outras modalidades de prisão (preventiva ou temporária), deverão livrar-se soltos. É imperativa a regra da concessão de liberdade provisória conforme dispõe o art. 5º, LXVI, verbis: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança”.
A Liberdade Provisória, com a nova redação dada pela Lei 12403/2011, “é um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente”. É decretada sempre que ausentes os requisitos que viabilizam a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal.
Já a decretação da prisão preventiva se fundamenta para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal. Assim, garantidos todos esses pressupostos, a liberdade deve ser decretada
Ocorre que o art. 44 da Lei 11343/2006 vedou expressamente a concessão da liberdade provisória para os supostos autores do crime de Tráfico de Drogas, o que aduz dúvida acerca da aplicação do disposto no art. 310 do Código de Processo Penal, mesmo quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Todavia, entendo que tal vedação seja inconstitucional, visto que atenta contra a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência, ferindo portanto Direitos Humanos.
Faz-se necessário apontar que o Tráfico Ilícito de Entorpecentes é crime equiparado a hediondo nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e está submetido à inteligência da Lei 8072/1990 (Crimes Hediondos e equiparados). A redação original desse diploma legal previa em seu art. 2º, inciso II a proibição da concessão de fiança e liberdade provisória. Todavia, a Lei 11464/2007, que alterou dispositivos da Lei de Crimes Hediondos, modificou a redação do inciso II do art. 2º da Lei 8072/90 para que passasse a constar somente a proibição da concessão de fiança para crimes daquela qualidade, omitindo qualquer pronunciamento acerca da liberdade provisória. Assim, declarando a própria Constituição Federal a existência de uma segunda hipótese de liberdade provisória, qual seja, sem fiança, esta é plenamente admissível.
Os Tribunais Superiores tem entendimento majoritário no sentido de que a Lei 11464/07, apesar de mais nova, não deve ser aplicado aos crimes de Tráfico de Drogas, visto que a Lei 11343/2006 é especial e, portanto, não fora revogada. Contudo, data maxima venia, este entendimento não é o que deve prosperar. Se o Tráfico de Ilícito de Entorpecentes é crime equiparado a Hediondo, e se submete àqueles ditames legais, não há que se falar que a lei 11464/2007 não seja especial, e invocar o princípio da especialidade para manter a vedação da Lei de Drogas é equivoco. Nesse sentido, não há que se falar em conflito aparente de normas, mas sim em sucessão normativa, de modo que a mais nova deve prevalecer sobre a mais antiga naquilo que for incompatível. Portanto, a concessão de liberdade provisória sem fiança, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva, deve ser decretada.
NESTOR TÁVORA (2011) é categórico ao apontar: “Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei n.º 11464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge a regra”.
A Carta Magna de 1988 estabelece duas possibilidades de decretação da liberdade provisória: com ou sem fiança, e se a própria Constituição Federal rotula o tráfico de drogas crime como inafiançável, não quer dizer que a liberdade provisória sem fiança seja inadmissível, bastando apenas que estejam ausentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva.
É necessário lembrar que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é que é provisória. O termo liberdade provisória, apesar de disposto na lei, é impróprio, visto que a liberdade é regra em nosso ordenamento jurídico.
Por todo o exposto, entendo que ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisoria deve ser decretada, mesmo para autores dos crimes previstos na Lei de Drogas. Entender de forma diversa é macular os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Não Culpabilidade e do Devido Processo Legal.
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