JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA X CONTENCIOSA

Para compreendermos o que vem a ser jurisdição voluntária e contenciosa, primeiro é preciso compreendermos o conceito de jurisdição ( iuris+dicere= dizer o direito). A  jurisdição surge com a necessidade de o Estado dizer aos seus cidadãos o direito. Antigamente cada um fazia valer o seu direito pela força (autotutela), que resultava sempre em prejuízo para os mais fracos tanto física quanto economicamente. Ao trazer para si a responsabilidade o Estado-juiz, como o conhecemos, buscou dar guarida a todos, já que se pauta por princípios, tais como: igualdade, imparcialidade, moralidade, etc...A jurisdição é dever do poder estatal -judiciário- como colocado por Montesquieu, quando da elaboração da função tripartite do Poder. Para haver jurisdição é necessário haver ação,partes, lide, processo e quase sempre contraditório. O estado precisa ser provocado (ação), há conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida, nas palavras do mestre Humberto Theodoro Júnior, que se traduz no conflito/lide, ; havendo todo um caminhar (processo) para ao final dizer-se o direito, dando-se às partes a possibilidade de se contraporem (contraditório). Diferentemente é a jurisdição voluntária, em que não se tem ação propriamente dita, nem partes, mas somente interessados. não há lide, pois os interessados querem do Estado apenas uma ratificação (homologação) dos interesses particulares, pela via do poder judiciário. Traduz-se, na verdade, em uma certificação pública dos interesse privados. o CPC estabelece a partir do art. 1103 ao 1112 os casos em que há jurisdição voluntária. A discussão que existe acerca do tema refere-se à natureza jurídica da jurisdição voluntária, havendo duas correntes que se opõem diametralmente, ao afirmar uma que trata-se de atividade administrativa do judiciário, já há os que afirmam ser atividade jurisdicional, ainda que não haja lide...mas o importante a saber a distinção e os casos em que se aplica uma e outra...  

DAS MULTAS E DAS "ASTREINTES"

Uma das coisas que  mais chateia o credor, assim como o advogado do credor, ocorre quando em determinada ação de execução (seja de sentença, seja de título executivo extrajudicial, sejam honorários de sucumbência, etc...) o devedor não possui bens suficientes para quitar o débito ou para garantir o juízo (penhora), por isso é que a lei processual tem permitido impor ao devedor multa diária pelo descumprimento da obrigação de dar, fazer ou deixar de fazer; nesse caso  tratam-se das astreintes, palavra de origem latina que significa apertar, adstringir, forçar...ou melhor, é o meio de o julgador apertar o devedor para que cumpra a obrigação imediatamente. As astreintes advêm do direito francês. Pode ser aplicada nos casos acima discorridos e não tem um valor máximo para que  cessem seus efeitos; estes duram enquanto durar a mora (e.g. se alguém é condenado a devolver algo e não o faz, a multa vai se somando até a devolução, não importando o valor da coisa em face da multa). Dai ser importante discorrer acerca da multa prevista no art. 475-J do CPC, que possui um valor fixo (10%) sobre o devido. Nesse caso o valor acrescido em caso de inadimplemento, no prazo legal, é único e fixo. Assim também o são as multas diárias impostas para cumprimento de determinada obrigação. É bastante comum o advogado requerer, em ações trabalhistas, a imputação da multa ao reclamado, para o caso de descumprimento voluntário de acordo, o que dá ao reclamante maior certeza de que receberá créditos trabalhistas. Já na esfera cível, é mais comumente imposta a multa diária, quando a ação versa sobre direito obrigacional ou em ações de reparação de danos morais por inclusão do nome no sistema de proteção ao crédito  (SPC/SERASA); o que possibilita minorar os prejuízos do(s) requerente(s). Importante frisar também que há outros tipos de multa; para exemplificar há aquelas decorrentes de condenação, aí já se trata de pena, condenação em dias-multa imposta pelo juiz criminal, quando a lei assim o permitir; essa sempre na proporção de 1/30 avos do salário mínimo vigente; temos ainda, multas administrativas impostas por órgãos da administração direta, indireta, etc...além da multa legal de 2% já conhecida de todos e aplicáveis aos casos de atraso em prestações sucessivas, etc...por fim, há as multas contratuais, decorrentes da vontade das partes, as quais resolvem estabelecer em contratos bilaterais e sinalagmáticos, cláusula prevendo multa, para o caso de inadimplemento contratual total ou parcial, como por exemplo atrasos, incorreções, etc...é isso! Vivemos cercados por multas de todos os tipos e para todos os casos...

Estupro Presumido x Estupro de Vulnerável

Temos visto nos últimos dias algumas decisões das Cortes Superiores que deixam a sociedade em alvoroço. A recente decisão tomada pela 3ª Seção do STJ, acerca do estupro praticado contra três menores (com doze anos), causou indignação em grande parcela da sociedade. Embora concorde que o CP reconheça a presunção de violência quando o ato era praticado contra menores de 14 anos, temos de ver a decisão sob a ótica da legalidade estrita. A presunção estava prevista, logo qualquer ato praticado contra a menor de de 14 anos era estupro (consentido ou não pela menor). Entretanto, com o advento da lei 12015/2009, este artigo de lei passou a ser intitulado como " estupro de vulnerável" (art. 217-A) e a referida pena que antes era de 6 a 10, passa a ser de 8 a 15 anos de reclusão. Até aqui nenhuma novidade! Ocorre que no caso sob comento, o ato ocorrera antes da lei entrar em vigor e não podemos nos esquecer jamais, sob pena de ferirmos princípios constitucionais, de que a lei não retroagirá para prejudicar o réu. Se a lei ao tempo do ato prevê a presunção de violência e não o estupro de vulnerável, deve o autor ser julgado pela prática sexual presumidamente violenta, possibilitando o julgamento pela prática de estupro presumido. Daí a importância de o STJ ter avaliado cuidadosamente se houve presunção de violência (entendendo este que não, por conta de que as menores já praticavam sexo há certo tempo), resolveu sob o pálio da legalidade absolver o acusado. É difícil ver as coisas assim, mas a violência contra estas menores foi maior do que apenas o julgamento, pois decorrem antes dos desmantelos sociais e familiares; a falta de valores, a ausência do estado, etc... O julgado do ponto de vista da legislação encontra guarida constitucional, ainda que a OEA e outras entidades assim não queiram; o fato é que a lei não retroage, salvo "in bona partem", nunca em desfavor do acusado. Para isso é resguardado o princípio do devido processo legal, da ampla defesa, da anterioridade legal... do contrário estaríamos colocando em risco a segurança jurídica, pois leis feitas no calor das emoções seriam aplicadas indistintamente, desrespeitando cláusulas pétreas, imutáveis, as quais protegem a todos os cidadãos contra ilegalidades ou abusos de poder, especilamente econômico...'não gostar, ser contra, repudiar é corretíssimo, porém não se conserta um erro com outros tantos....o STJ não pode, como nenhum Tribunal brasileiro, se deixar levar pelas cobranças açodadas, de julgar dentro da legalidade estrita...

Bafômetro: Embriaguez e Direção

Não gostaria de deixar passar a oportunidade de discutir os aspectos jurídicos do caso, vez que a 3ª seção do STJ, decidiu nesta quarta 28/03 que apenas os teste do bafômetro e o exame laboratorial de sangue é que são idôneos a atestar a embriaguez, nos níveis determinados pela legislação, qual seja 06 decigramas por litro de sangue. Diferentemente do que propunha o Ministério Público decidiu-se que o exame clínico (observação de comportamentos, tais como fala enrolada, andar descompassado, vermelhidão nos olhos, etc) e declaração ou testemunho da autoridade policial não são meios adequados para provar a embriaguez...se olharmos apenas pelo clamor social seria um absurdo1!!!! não penalizar as pessoas que estão visivelmente embriagadas e que praticam crimes ao volante... Pensando como cidadão apenas achamos que a decisão foi "equivocada". Porém, por outro lado penso como jurista que é necessário estabelecermos regras para aplicação da lei, dando ao cidadão o direito constitucional de ampla defesa e contraditório, assim, o questionamento que se faz é: como pode uma pessoa declarar que outra está embriagada? pelo olhômetro? a autoridade policial, por mais honesta que seja ou que pareça não pode dispor de tais poderes, pois coloca-se em risco as liberdades constitucionais, especialmente o direito de não se autoincriminar...Daí a se concluir que a decisão foi juridicamente acertada, impopular é bem verdade, mas as leis não podem ser criadas no calor das emoções, Juízes, membros do MP, Advogados, etc... não podem se deixar levar pelo clamor da mídia, que se pudesse, prendia, julgava e condenava...desrespeitando a CF/88, que é uma das melhores constituições do mundo. Os que não conhecem os procedimentos judiciais, processuais penais, etc, deveriam buscar conhecê-los, antes de opinar açodadamente sobre tais e quais decisões. Seria muito bom que as pessoas compreendessem os princípios constitucionais do processo,tais como ampla defesa, contraditório, juiz natural, devido processo legal, etc..porque assim compreenderiam que a prova testemunhal é a prostituta das provas e a pericial é a rainha das provas, logo só uma perícia pode afirmar o teor alcoólico que o indivíduo possui para se ver processado. Em tempos outros, esfolava-se o cidadão para confessar crimes nunca cometidos e isso bastava...será que querem isto de novo!!!

CAUTELARES ESPECÍFICAS: ALIMENTOS PROVISIONAIS

Os alimentos provisionais, ainda que parecidos com os alimentos provisórios, previstos na lei 5478/68, diferenciam-se pelo simples fato de que aqueles são previstos para situações em que o casal resolve se divorciar (desquitar -antiga ação de separação judicial- divórcio) ou anular o casamento, como prevê o Art. 852,I do CPC. Enquanto que os alimentos provisórios decorrem do dever legal do genitor(a) para com sua prole. Os alimentos provisionais, na verdade decorriam da ideia de que a mulher, mais frágil na relação, poderia pedir ao ex-marido, certa quantia para seu sustento, incluindo habitação e vestuário, já que ao tempo da lei, as mulheres trabalhavam em sua grande maioria em casa. Esta realidade mudou! e a aplicação desse dispositivo, para tais fins já não se sustenta. Os alimentos provisórios previstos na lei de alimentos visam a evitar perecimento do(s) menor(es), enquanto não se julga o mérito da ação principal, a qual tornará definitivo o que era provisório. Já os provisionais continuam provisionais, o que se discute é até quando um cônjuge pagará ao outro tais alimentos. Atualmente os alimentos provisionais costumam durar um tempo até que a parte alimentanda encontre trabalho que a sustente...o rito em ambos os casos é o rito especial da lei de alimentos... tendo como fundamento o binômio necessidade x possibilidade, inclusive, quando se quiser exonerá-los, basta que se prove ter havido alteração na situação econômica do alimentante, conforme se depreende do art. 13, § 1º, da lei 5478/68, finalmente, importante frisar que ação de alimentos não transita em julgado, que significa, poder ser revista a qualquer tempo... p.s.: em ambos os casos o juiz poderá a pedido das partes conceder, liminarmente os alimentos, sem oitiva da parte contrária...

CAUTELARES ESPECÍFICAS: EXIBIÇÃO e PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Na sequencia daquilo que temos discorrido, acerca das cautelares específicas, passamos a tratar da exibição como medida antecipatória do processo principal, essa cautelar visa fazer com que sejam apresentados: a) coisas móveis em poder de outrem que o requerente repute sua ou que tenha interesse em conhecer; b) documento próprio ou comum que esteja na guarda de alguém (inventariante, depositário, testamenteiro, administrador, etc...); c) escritura comercial com balanço e inteiro teor de documentos e arquivos. A finalidade de tais apresentações, serve para resguardar direitos. Haja vista o fato de que tais bens e coisas podem desaparecer ou serem extraviadas propositadamente, trazendo prejuízos ao interessado, ao serem exibidos forneceram aos interessados informações, as quais resguardarão direitos futuros, podendo ser xerocopiadas e arquivadas. Muito parecida no fim a que se destina, a produção antecipada de provas, se subdivide em oitiva de testemunha, interrogatórios e exames periciais. A oitiva de testemunha se dá antes da propositura da ação principal, e decorre de alguns motivos especiais: necessidade premente (urgente) de a testemunha ausentar-se, comprovadamente; ou se por motivo de idade ou moléstia grave, haja justo receio de não mais existir ou encontrar-se, definitivamente, impossibilitada de depor (e.g coma permanente, doença degenerativa, etc..). Assim também se dá com a prova pericial, a qual deverá ser realizada, para evitar perda total ou parcial de vestígios, indícios, etc (como temos visto acontecer todos os dias) Importante observar, que a prova será produzida e arquivada no Juízo da ação principal, podendo os interessados requererem as certidões que julgarem úteis, quanto as mesmas. Ambas são importantíssimas para instruir o processo principal, apesar de não serem tão usuais no dia-a-dia dos causídicos, mesmo assim, é mister conhecê-las bem, para propiciar ao cliente uma chance maior de êxito nos seus reclamos, portanto cabe aos que desejam militar na advocacia, aprofundarem-se no tema....

CAUTELARES ESPECÍFICAS: BUSCA E APREENSÃO

De todas as cautelares nominadas pelo CPC, cremos que a de busca e apreensão seja a que mais tem sido usada no dia-a-dia dos fóruns, pois os objetos a serem buscados e apreendidos são, em sua maioria, bens de consumo duráveis e.g: veículos, comprados a longo prazo, pela via da alienação fiduciária ou pelo contrato de leasing (arrendamento mercantil). Tal fato se dá porque uma maioria de pessoas sedentas por consumir esquecem-se de que nem sempre o valor das prestações caberão no bolso, principalmente quando são em número de 60/72/80 parcelas; um verdadeiro absurdo!! Ao deixarem de pagar, o bem que é de propriedade da financeira, passa a estar ilegalmente/ilicitamente na posse do comprador.

A prova do direito sobre o bem se dá com a apresentação do título (registro, certidão, contrato, etc...), quando se tratar de coisa móvel ou imóvel. Em se tratando de pessoas com a apresentação de documento hábil a provar o direito do requerente e.g: sentença, no caso de guarda de menores, certidão de nascimento, identidade, etc...

A previsão legal encontra-se nos arts. 839 ao 842 do CPC. A busca e apreensão é medida cautelar que visa resguardar direito, necessitando também dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Evidentemente que ao distribuir a inicial o requerente deve buscar informar onde a coisa ou pessoa se encontra, a justificativa de seu direito além de outros motivos que venham a ajudar o julgador a deferir a medida em sede liminar, sem ouvir a parte contrária. A finalidade da busca e apreensão é contribuir com o julgamento da lide, seu caráter é de prevenção, não serve para garantir execução futura ou pagamento de crédito como as cautelares de arresto e sequestro; serve sim, para garantir que coisas ou pessoas se extraviem, inviabilizando provas no processo principal, apenas para exemplificar o finalidade ultima dessa cautelar.