Princípio da insignificância

O princípio da insignficância decorre do princípio da intervenção mínima do estado. O brocardo romano "de minimis non curat praetor"; ou seja, o Juiz ( Estado-Juiz) não cuida de coisas pequenas. Assim, para que haja um procedimento penal e consequente condenação é necessário que tenhamos um fato típico, antijurídico e culpável (presuposto da aplicação da pena). Em se tratando da conduta do agente, só é possível considerá-la atípica e, consequentemente, impunível, excluindo-se o crime, se esse mesmo agente preencher os requisitos subjetivos[i]: primariedade, bons antecedentes e condição de miserabilidade econômica e, ainda, os requisitos de ordem objetiva[ii]: ofensividade mínima da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. Se os requisitos forem preenchidos aplica-se o princípio da insignificância da res furtiva, para trancamento da ação penal. Aparentemente, parece não haver o que se discutir! Ocorre, porém, que o conceito do que seja insignificante confronta-se com o que é crime de menor potencial ofensivo/lesivo e crime de "pequena monta" (bagatela). Além do que, há entendimento diverso nas Cortes Superiores  (STF e STJ) sobre a exigência dos requisitos subjetivos, especialmente no que tange à reincidência delituosa. Sendo que a 1ª e 5ª turmas do STF e STJ, respectivamente, são contrárias à aplicação do princípio da insignificância aos reincidentes, enquanto a 2ª e 6ª Turmas dos mesmos Tribunais são favoráveis e exigem, tão-somente, o preenchimento dos requisitos objetivos...Estas fundamentam suas decisões na máxima romana supracitada e no fato de que o cárcere, nesses casos, mais prejudica que ajuda. Já aquel'outras sustentam que não se pode privilegiar quem de forma reiterada insiste na prática de delitos, ainda que pequenos, devendo-se-lhe aplicar a pena, nos termos do CP; como se aplica e.g.: no caso de furto, o privilégio do § 2º do art. 155 do CP (redução e/ou substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos ou apenas a pena de multa). Como não há definição aguarda-se a solução pelo tempo (tempus omnia curat). Restando outros aspectos que se importam discutir: até quando poder-se-á conceder tal benesse a quem praticar tais atos minimamente lesivos? Mobilizar a máquina estatal para persecução penal é viável nestes casos? O que se pode considerar juridicamente insignificante?

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[i] Subjetivo é tudo aquilo que diz respeito ao sujeito. Exemplo: analfabeto, silvícola, etc..

[ii] Objetivo é tudo aquilo que é unânime, igual para todos. Exemplo:  durante a noite ( noite é conceito comum a todos)

ALIMENTOS GRAVÍDICOS

O dever de alimentar decorre da relação de parentesco; tal questão já se encontra bastantemente regulamentada, seja no Código Civil, na CF/88, no ECA, nas leis esparsas etc...A lei de alimentos (5478/68), estabelece em seu art. 2º " O credor(...) exporá sua necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar, indicando (...) quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe". Daí surge o já conhecido binômio: necessidade x possibilidade; ou seja; se há quem dos alimentos necessite, e se há, por parte de devedor, recursos suficientes para pagar. Consequentemente, tratam-se nesses casos de reconhecida filiação ou laços de parentesco. Porém, com o advento da nova lei (11.804 de novembro de 2008) houve uma verdadeira reviravolta na fundamentação jurídica do pedido de alimentos; isso porque, primeiramente, surgem questões importantes a serem respondidas, tais como: a) Quem é o detentor do direito?; b) Quem tem capacidade para estar em Juízo (capacidade jurídica) se esta decorre da personalidade e, esta por sua vez, depende do nascimento com vida? c) Se a genitora ajuizar a ação, pedirá alimentos em nome dela e pra ela ou em nome próprio para o filho ( representação), mesmo não sendo esse filho, pessoa, pois que é apenas expectativa de vida, nas palavras de alguns doutrinadores (vide teoria da natalidade)?. A solução apresentada está se firmando, no sentido de se dá uma interpretação da lei em vigor (pelo princípio da especialidade), quando está determina em seu art.1º "esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido", portanto é a mulher a titular do direito e não o nascituro. Em seguida o art. 2º discorre sobre a finalidade dos valores, os quais deverão servir para custear as despesas pré-natalina, incluindo acompanhamento psicológico, etc... O que corresponde à necessidade, primeira parte do binômio. Por fim o art 6º indica em que se sustenta a determinação dos alimentos gravídicos, quando estabelece que "convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos (...) sopesando as necessidades da parte autora e possibilidades da parte ré", com isto forma-se o binômio ensejador dos alimentos, agora, gravídicos.

Assim, esclarece-se uma parte dos problemas, restando, ainda, outras tantas questões que precisam ser debatidas. Apenas para aguçar o pensamento e promover o debate saudável, deixamos aqui, além dos já citados questionamentos, outros mais: 1) É razoável impor um dever legal por presunção apenas? 2) Não se provando, a posteriori, a paternidade, caberá danos (materiais) e morais? 3) o exame de DNA será obrigatório? 4) o DNA servirá de defesa, somente depois do nascimento, a fim de proteger o nascituro? 5) Que teoria deve-se aplicar: Da natalidade (nascimento com vida), Conceptista (direito ao ser concebido - fecundação do óvulo) Natalidade com efeito suspensivo (expectativa)? 6) aplica-se o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, para não se ressarcirem os prejuízos causados ao alimentante?

Contrato de Experiência: Admissão, Labor e Dispensa

Recebi a notícia, por um parente que prestava serviços à uma empresa à título de experiência, de que este teria sido demitido sem justa causa, mesmo antes do término do referido contrato, sendo informado por seu empregador que a legislação trabalhista somente lhe garantia os valores relativos ao Saldo de Salário daquele mês, não se valendo, portanto, do pagamento de qualquer outra verba rescisória.

Necessário dizer que o contrato de trabalho à título de experiência revela algumas características importantes onde nem sempre o empregador ou o empregado sabem ao certo a que tipo de regramento estão submetidos.

Primeiramente, há que se falar que o contrato de experiência, previsto no art. 443, § 2º, alínea "c" da CLT, é aquele em que o empregador dispõe determinado lapso temporal para aferir as habilidades e/ou qualidades de seu empregado, para que possa optar ou não pela continuidade do vínculo laboral. Nota-se, portanto, pela existência de um PRAZO para a avaliação do empregado, que os contratos de experiência são uma espécie de contrato de trabalho por PRAZO DETERMINADO.

Diferente de outros tipos de contrato por prazo determinado, que têm duração máxima de dois anos, o contrato de experiência PODERÁ TER DURAÇÃO MÁXIMA DE 90 (noventa) DIAS. Veja que não se trata de três meses, mas noventa dias contatos um a um, de modo a evitar controvérsias acerca das diferenças entre os meses de janeiro, fevereiro e março, por exemplo.
Importante ressaltar que o contrato de experiência pode ser assumido por menor tempo, trinta dias, por exemplo, cabendo às partes optar por uma única prorrogação, desde que dentro daqueles noventa dias referidos. Assim, se um trabalhador é contratado à título de experiência por trinta dias, uma posterior prorrogação não poderá ser superior à sessenta dias. Não pode também haver mais que uma única prorrogação. Ocorrendo labor à título de experiência por prazo superior à noventa dias; ou prorrogações sucessivas do contrato de experiência(duas prorrogações ou mais), tal relação empregatícia deverá ser entendida como contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Quanto às hipóteses de dispensa em contratos de experiência, estas podem se dar pelo termo (fim) do próprio contrato, pela rescisão antecipada por parte do empregador, ou pela rescisão antecipada por parte do empregado, cada uma com suas especificidades.

Se o término do contrato se der por seu termo, serão devidos à título de verbas rescisórias: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional e depósitos do FGTS. OBS: NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE AVISO PRÉVIO NESSE TIPO DE DISPENSA, POR SE TRATAR DE CONTRATO A PRAZO DETERMINADO.

Quanto à rescisão antecipada do contrato de experiência, é importante salientar e averiguar a existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Ocorrendo tal previsão, aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazos indeterminados. Independente de quem deu causa à rescisão antecipada, obviamente aplicando a legislação inerente para cada caso (conforme disposição do art. 481, da CLT).

Não havendo cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, temos as seguintes hipóteses:

1. No caso do contrato de experiência ter sido rescindido, antecipadamente, pelo EMPREGADO, este deverá receber: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional e Depósitos do FGTS (não há direito ao saque). OBS: não há incidencia de aviso prévio ou indenização adicional. O empregado ainda tem o dever de indenizar o empregador pelos prejuízo que lhe causar, tendo como limite o valor que o teria direito à título de indenização caso o empregador o tivesse dispensado antecipadamente (disposição do art. 480 da CLT).
2. No caso do contrato de experiência ter sido rescindido, antecipadamente, pelo EMPREGADOR, o empregado deverá receber: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional, Depósitos do FGTS, Multa de 40% sobre o FGTS, e ainda, metade dos valores a que tinha direito se trabalhasse até o fim de seu contrato (disposição do art. 479 da CLT).

Assim, podemos perceber que a informação veiculada e apontada no início deste artigo é equivocada. Vemos que, em prima face, o contrato de experiência foi rescindido antecipadamente por vontade do empregador, cabendo ao empregado a percepção de todas aquelas verbas rescisórias acima apontadas.

Inversão do ônus da prova nas relações de consumo

O Direito, numa visão superficial, se subdivide em material e processual. Diz-se material a parte codificada, as leis, decretos, portarias, instruções, etc... Processulalmente falando, o direito se concretiza num agir da parte interessada em busca de um direito (material) prejudicado. Nesse ponto, importante observar que a formação do processo inicia-se com a petição (no caso de Direito Civil) dirigida ao representante do Estado-juiz; que após breve análise das alegações iniciais, chama ao processo, pela via da citação, a parte contrária (requerida/ré), a fim de que possa apresentar sua defesa. Esta (defesa) pode ser relizada apresentando-se provas documentais, testemunhais, periciais, etc... sendo regra geral que "cabe ao acusador, provar o alegado". Ocorre, entretanto que há algumas exceções à esta regra, dentre as quais destaco a prevista no art. 6º, VIII, do CDC, que diz que constitui direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, quando as alegações contidas no processo forem verossímeis ou quando o autor (consumidor) for hipossuficiente. Daí decorre a necessidade de o advogado levantar sempre a tese de que a ação se funda em relação de consumo, possibilitando a inversão da prova em desfavor da parte mais forte (fornecedor de produtos e serviços). A finalidade desta inversão adveio do fato de que o consumidor é a parte mais frágil na relação, pois as grandes empresas quase sempre praticam excessos nas atividades que exercem. Exemplo disto são os contratos de adesão, em que o consumidor adere a contratos cujas cláusulas trazem ônus em excesso apenas para o aderente (consumidor) ou ainda trazem em seu bojo, em letras microscópicas, cláusulas leoninas. De tal forma que tem crescido o entendimento doutrinário e jurisprudencial que havendo tal relação (de consumo) aplica-se o CDC em face das regras gerais de direito Civil e Processual Civil e, os juízes determinam tal inversão, forçando uma redução dos abusos praticados pelos mais fortes em detrimento dos mais fracos, os hipossuficientes econômicos e/ou de conhecimento mínimo capaz de exigir seus direitos.

Prisão Preventiva e Clamor Público

Em crimes de grande repercussão, principalmente midiática, tanto pela forma de execução quanto pela pena ao delito cominada, a população exige providências imediatas, e tendem a defender que o acusado seja preso de pronto, independente de haver qualquer sentença condenatória, como no caso do goleiro Bruno.

Necessário então se faz apontar os requisitos essenciais à decretação da prisão preventiva, tendo em vista que o recolhimento cautelar ao cárcere, antes de sentença penal condenatória, é medida de exceção no nosso ordenamento.

Cumpre ressaltar que a prisão preventiva tem por objetivo IMPEDIR QUE EVENTUAIS CONTUDAS PRATICADAS PELO ACUSADO POSSAM COLOCAR EM RISCO A EFETIVIDADE DO PROCESSO.

Entendo que a efetividade do processo, a ser perseguida com a decretação da prisão preventiva, vem traduzida em quatro hipóteses apontadas pelo Código de Processo Penal em seu art. 312, são elas: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, QUANDO HOUVER PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIÊNTES DE AUTORIA.

A conveniência da instrução criminal se traduz na prisão preventiva do suposto autor do delito para que não haja a perturbação do regular andamento do processo. Evitam-se as ameaças às testemunhas, destruição das possíveis provas, etc.

Assegurar a aplicação penal, como o próprio nome já diz, faz com que a decretação da medida cautelar sirva para inibir possíveis fugas do acusado, o que tornaria inóqüa uma posterior sentença condenatória.

A prisão preventiva para a garantia da ordem econômica se presta no sentido de evitar que o acusado continue a praticar os delitos ou amplie os danos por ele causados nos casos de crimes contra o sistema financeiro nacional.

A garantia da ordem pública dá lastro à decretação da prisão preventiva quando houver "risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranqüilidade coletiva no meio da sociedade". Nesse sentido, percebemos que a forma de execução do crime, bem como a pena a ele cominada não deve ser, isoladamente, avaliada para a decretação preventiva. Deve haver, sim, comprovado receio de que a prática possa se repetir, o que a partir daí gera medo na população.

Importante ressaltar que a garantia de que o acusado não irá repetir suas condutas quando em liberdade é tarefa do próprio Estado, que o faz através de suas polícias.

Não é o clamor ou a opinião pública, ou seja, o pedido da própria sociedade que deve fundamentar a decretação da Prisão Preventiva. O Direito Penal e Processual Penal se submete ao princípio da legalidade e ao princípio da presunção de inocência, sendo que o acusado somente poderá ser considerado culpado e ser submetido ao cumprimento da pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Qualquer entendimento diverso dá ensejo ao cumprimento de pena de forma antecipada, medida temerária ante a possibilidade de absolvição do acusado.

É por isso que a prisão preventiva é exceção no nosso ordenamento jurídico, é prisão durante o processo, que flexibiliza a presunção de inocência.

Assim, cabe ao magistrado avaliar, a cada caso, a comprovação da existência do crime, os indícios suficiêntes de autoria, fundamentamentando a Prisão Preventiva em pelo menos um dos requisitos apontados art. 312 do CPP.

Necessário falar que não bastam suspeitas de que o acusado poderá ferir qualquer um dos requisitos, mas fatos que apontem para uma probabilidade efetiva de que tais ações possam ocorrer, como por exemplo o desfazimento de bens, a compra de passagens para o exterior, etc.

Também é de suma importância dizer que outras hipóteses de prisão preventiva podem ser alegadas: é o caso do art. 413, § 3º do CPP (em caso de ter o acusado sido pronunciado); e do art. 387, parágrafo único do CPP (em caso de sentença penal recorrível); e também o art. 20 da Lei 11340/06 (crimes praticados em violência doméstica contra a mulher - Lei Maria da Penha).

Efeitos da Revelia no Processo Civil e Penal

Conforme amplamente divulgado e sabido, o réu, submetido ao crivo da justiça criminal, não é obrigado a produzir provas contra si, podendo permanecer calado ou responder somente às questões que achar conveniente.
Diante de tais prerrogativas, surgem os questionamentos: A ausência do réu à audiência de instrução e julgamento criminal ou à qualquer ato processual que deva comparecer remete aos efeitos da revelia assim como os do Código de Processo Civil? Ou seja, todos os fatos alegados pela acusação presumem-se por verdadeiros?
Obviamente que não!
Necessário lembrar que a dogmática Processual Penal busca, à todo custo, a verdade real dos fatos, inexistindo qualquer possibilidade do uso da presunção, como ocorre na esfera civilista. Daí temos efeitos diversos para a revelia sob esses dois prismas (Processual Penal e Processual Civil), onde passaremos a tratar de cada um.
No Processo Civil, a revelia encontra-se elencada nos arts. 319 a 322 e art. 324 e art. 330, inciso II do Código de Processo Civil.
Neste caso, tem-se por revel aquele que não contestar a ação. E como conseqüência dessa inércia, temos a presunção de que todos os fatos alegados pelo autor sejam verdadeiros (art. 319, CPC) e a disposição de que futuros prazos processuais correrão independente de intimação, a partir de cada ato decisório (art. 322, CPC). Ou seja, os efeitos da revelia no processo civil se consubstanciam a presunção de veracidade proposta pelo autor, e a desnecessidade do Estado em proceder novas intimações acerca de futuros atos processuais. Pode também, em caso de revelia, o juiz proferir sentença, julgando antecipadamente a lide, sem que haja, neste caso, a ocorrência do contraditório, nos termos do art. 330, inciso II, do CPC.
Nota-se que o réu revel em processo civil, provavelmente irá sucumbir à pretenção do autor.

No Processo Penal, há algumas hipóteses que importam tratamentos diferentes.

1. NO CASO DO RÉU CITADO PARA OFERECER RESPOSTA À ACUSAÇÃO. De acordo com o art. 396-A, § 2º, do CPP, ao réu que, citado para responder à acusação em 10 dias, não a apresenta, e nem constitui defensor para apresentá-la, ser-lhe-á nomeado defensor para oferecê-la, seguindo, assim, o curso normal do processo. Assim, ao contrário do que acontece com no Processo Civil, nenhum prejuízo ou efeito negativo será atribuido ao réu.
2. NO CASO DE RÉU CITADO POR EDITAL. Conforme disposição do art. 396, parágrafo único do CPP, "no caso de citação por edital, o prazo para apresentação da resposta à acusação começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído". Terminado o prazo do edital (15 dias - art. 361, CPP), não comparecendo o acusado, e nem tendo constituíndo advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional. (art. 366 do CPP). Como se percebe, os efeitos da revelia aqui demonstrado traduzem-se na efetivação e tutela do regular andamento do feito. Não se consubstanciando em sanção para o acusado.
3. NO CASO DE RÉU CITADO OU INTIMADO PESSOALMENTE, DEIXA DE COMPARECER SEM MOTIVO JUSTIFICADO OU QUE MUDE DE RESIDÊNCIA E NÃO COMUNIQUE AO JUÍZO. Neste caso, conforme disposição do art. 367 do CPP, o processo seguirá normalmente, e a única conseqüência sofrida pelo réu é a não intimação dele para a prática dos atos subseqüêntes, à exceção feita à intimação da sentença. Necessário lembrar que tal sanção (não-intimação para atos futuros) nada tem que ver com absolvição ou condenação do réu.
4. RÉU PRESO E CITADO POR EDITAL. Obviamente que o réu preso citado por edital nunca saberá da ocorrência dos atos processuais que lhe importam interesse. Neste caso, a revelia não produz qualquer efeito, vez que o art. 360, CPP indica que a sua citação deva ser pessoal, por mandado ou carta precatória, incumbindo ao Poder Público, providenciar seu comparecimento aos atos processuais. Daqui percebe-se a inaplicabilidade da Súmula 351 do STF, de onde se extrai a nulidade da citação do réu preso por edital. Não havendo citação, não há que se falar em processo, quiçá revelia.

Assim, pode-se perceber que os efeitos da revelia no Processo Civil e no Processo Penal tem grande divergência. Enquanto o primeiro busca a solução da lide independente do contraditório, constituindo verdadeiro ônus ao requerido consubstanciado na apresentação da defesa, sob pena de iminente condenação, o segundo não revela qualquer ideal condenatório, prima pela tutela do regular andamento processual, estimulando a apresentação pessoal do réu aos atos processuais, para que a defesa possa ser eficiênte e concisa, consagrando a ampla defesa e o contraditório, e que a verdade real possa ser plenamente alcançada!

Resposta à Acusação

O art. 396-A, caput, do Código de Processo Penal aponta o que deve ser alegado pelo acusado na fase de Resposta à Acusação. Diz o artigo: "Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário".
Passo a destacar os termos "TUDO O QUE INTERESSE À SUA DEFESA". Em uma leitura isolada deste artigo, poderia-se entender que, na fase de Resposta à Acusação, o réu deva descrever as razões meritórias relativas a todo o processo, ou seja, aos fatos que importem circunstâncias particulares que possam atenuar a sua pena, as causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, nulidades, substituição da pena ou do processo, dosimetria da pena, etecetera; e assim, concretizar à DEFESA PRÉVIA ou DEFESA PRELIMINAR contra a ação penal que lhe é imposta.
Mas este não é o entendimento correto. De fato, na Resposta à Acusação, peça obrigatória para as ações penais de rito ordinário ou sumário, as razões meritórias devem se ater somente à possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa, e ao pedido de absolvição sumária nos termos do art. 397 do CPP. Ora pois, TUDO O QUE INTERESSE À SUA DEFESA na Resposta à Acusação é tudo aquilo capaz de fazer cessar a Ação Penal através da rejeição da denúncia ou absolvição sumária do agente, e assim, ao contrário do que se possa pensar, não deve ser alegado razões quanto ao fato, aplicação da pena, ou outros assuntos que não estejam descritos ou no art. 395 e 397 do Código de Processo Penal. Insisto, a resposta à acusação serve somente para ter-se por rejeitada a denúncia ou absolvido sumariamente o réu, e por isso, não há motivos para ser alegado qualquer outra coisa nesse momento. O juiz avalia, nesse momento, somente tais e quais fundamentos que possam ensejar as duas possibilidades acima postas, e qualquer outro assunto apontado será desconsiderado, devendo ser reafirmado em fase de instrução e julgamento, que, via de regra, será feito oralmente. É daí que vem o famoso jargão: "deixo para tratar o necessário à defesa plena em momento oportuno."
Necessário lembrar da obrigatoriedade da resposta à acusação, onde se o acusado não constituir defensor para apresentá-la no prazo de 10 dias da sua citação, ser-lhe-á nomeado defensor para oferecê-la (art. 396-A, §2º do CPP). E ainda, o não arrolamento de testemunhas na peça de Resposta à Acusação, como pede o art. 396-A, caput do CPP, importa em preclusão de tal direito. A ssim, em prima face, testemunhas não poderão mais ser requeridas.