Violência Desportiva e o Código Penal

E então chegaram as últimas rodadas do Brasileirão 2011, campeonato brasileiro de futebol mais disputado desde 2003, quando se iniciou a “Era dos Pontos Corridos”. Muitas equipes com chances de título, torcidas em polvorosa, atletas ansiosos, ânimos acirrados, discussões ríspidas e jogadas violentas (por vezes desleais) ditam o tom dos jogos finais. Mas a questão que se põe a fazer é até que ponto a violência pode e deve ser tolerada no futebol?

Para responder a esta questão devemos nos apegar a um instituto excludente de ilicitude, o EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Segundo tal preceito, não comete crime aquele que pratica fato típico em circunstância juridicamente permitida. No esporte, essa noção é muito clara, pois temos que, apesar de o boxeador saber que seu soco é capaz de produzir lesões corporais em seu adversário, o desfere, e este é objetivo, pois é através das lesões provocadas é que se encontrará um vencedor. Vê-se claramente que tal conduta, praticar lesões, apesar de ser recriminada pelo ordenamento jurídico, naquela circunstância e modalidade é permitida.

No Futebol, diferentemente do Boxe, chutes e cabeçadas são ações inerentes à própria modalidade esportiva, mas não tem como alvo ofender a integridade do adversário, mas sim, realizar um drible, passe, roubar uma bola, ou marcar o gol. Nota-se, portanto, que o emprego de chutes e cabeçadas não podem o fim específico de ofender a integridade física ou a saúde do adversário, caso assim seja, a despeito de ser praticado em uma arena esportiva, o autor do fato deverá ser criminalizado segundo os ditames do art. 129 do Código Penal.

Exemplificando temos que, a falta mais violenta praticada com o intuito de roubar uma bola, não deve ser criminalizada, mesmo que provoque lesões graves à vítima. De outra sorte, o pequeno tapa ou cusparada, desferidos com o ideal de ofender a integridade física ou a moral do adversário, deverá seguir os ditames da parte especial do Código Penal.

No esporte, a lesão eventualmente praticada é aceita por todos os envolvidos, desde que se constitua em atos em prol da conquista dos objetivos esportivos. Trata-se, pois, de risco inerente à própria atividade, é o risco permitido o qual defende a Teoria da Imputação Objetiva.

Concluindo, o Exercício Regular de Direito é medida excludente de ilicitude, e em caso de propositura de ação penal, deverá ser arguida na Resposta à Acusação, conforme disposição do art. 397, inciso I, do Código de Processo Penal c/c art. 23, inciso III do Código Penal.

Reforma no CPP e Sigilo das Votações no Tribunal do Júri

Neste sábado, tive a oportunidade de assistir ao filme "12 Homens e uma Sentença". O vídeo revela a situação de um homem que será julgado pelo Tribunal do Júri americano pelo suposto homicídio cometido contra seu pai.

Tal procedimento, como bem retratado no filme, engloba, após a produção das provas, a propositura de debates firmados pelo Conselho de Sentença acerca da causa, donde cada um dos doze jurados é capaz de emitir pareceres e opiniões e/ou contestar a de seus colegas, tudo isso com o intuito de convencer para a prolação do veredicto.

Antes de adentrar à questão dos debates realizados pelo Conselho de Sentença, passo a descrever algumas diferenças e semelhanças encontrados no que o filme dispõe e a legislação vigente no Brasil, pois temos:

1. No filme, composição do conselho era dada pela reunião de doze jurados escolhidos, enquanto que em nosso país, escolhem-se apenas sete.
   
2. Lá, buscava-se a unanimidade, onde a falta desta traduzia-se na nulidade do procedimento, devendo ser formado um novo Conselho de Sentença. Aqui, a unanimidade não pode ser perquirida, for ferir preceito constitucional, qual seja, o sigilo das votações. No Brasil, com quatro votos, a favor ou contra, o quesito é superado, seja para absolver ou condenar.
   
3. No Brasil, vige a incomunicabilidade. No filme, primava-se pela comunicabilidade.
4. No Brasil, o Tribunal do Júri julga os crimes dolosos contra a vida, enquanto que na disposição cinematográfica, tal procedimento era utilizado para julgamento também de outros crimes.

O ponto que quero chegar se consubstancia na comunicabilidade do Conselho de Sentença após a produção das provas. Necessário antes de tudo apontar que o Tribunal do Júri não serve pra aplicar uma sentença justa, mesmo porque é formado por pessoas leigas.

O art. 398 do Projeto de Reforma do Código de Processo Penal prevê a comunicabilidade entre os membros do conselho de Sentença antes de proferirem os seus votos. Não entendo que tal medida seja disposta a consagrar os princípios da democracia. Vejamos o exemplo de Hitler, que conseguiu convencer toda a comunidade alemã acerca da supremacia da raça ariana. Se tal ideologia é verdadeira, lógica ou justa, não nos cabe analisar, mas o poder de convencimento e a oratória daquele homem o fez dirigir aquele povo rumo à prática de atrocidades inenarráveis. O que pensar então de um bom orador frente a seis outros componentes de Conselho de Sentença. É perfeitamente plausível entender que uma pessoa é capaz de ludibriar o entendimento acerca dos fatos de modo a condenar ou absolver um acusado, e por conseguinte, o resultado dos votos do conselho de sentença não demonstram o interesse da sociedade, mas de apenas um homem mais bem preparado para argumentar.

Necessário falar que o papel de discorrer acerca dos fatos de modo a convencer o jurado não é do próprio jurado, mas do advogado constituído, e se não cumpre com eficiência o seu papel, outro deverá ser indicado de modo a consagrar a plenitude de defesa do acusado.

Não vejo com bons olhos a questão da comunicabilidade entre os jurados. Ademais disso, tal procedimento, é capaz de ferir princípio constitucional que rege o tribunal do Júri, qual seja, o sigilo das votações. Um e outro jurado haveria de saber o voto de seus colegas.

Relevante apontar que edição de lei que atente contra o sigilo das votações devem ser consideradas, de pronto, inconstitucionais, visto que o Sigilo das Votações do Conselho de Sentença é garantia constitucional daquela instituição, e por isso cláusula pétrea, de modo que não poderá ser modificada nem por emenda à própria Constituição Federal.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Para se compreender o que seja responsabilidade civil, primeiro temos que compreender os conceitos de dolo e culpa. O dolo ligar-se-á sempre a uma vontade em fazer algo que possa vir a causar dano a coisas ou pessoas (destruir, ferir, danificar, etc...). Em se tratando de culpa, temos que entender a ocorrência de um fato, causado por negligência, imprudência ou imperícia, sem que haja por parte do autor o interesse em causar o mal. Dito isto, passamos a discorrer os casos de responsabilidade civil: a) objetiva e b) subjetiva. Será objetiva a responsabilidade em que, por conta da atividade que exerce o órgão, empresa, pessoa, etc... a lei estabelece o dever de indenizar, mesmo que a ocorrência do dano tenho sido culposa. Exemplo dessa modalidade é visto nos casos em que a atividade seja voltada ao manuseio de produtos químicos ou radioativos. Nesses casos a responsabilidade pelos danos causados por si só obrigam à indenização... Diferentemente, é a responsabilidade subjetiva (decorrente do sujeito e não da atividade) que para propiciar a indenização pelo dano causado a terceiros deve conter um elo (liame ou nexo de causalidade) entre a ação e o resultado. Para exemplificar: Se A entrega a B seu cartão de crédito e senha e B saca todo o dinheiro, não se pode imputar a C (Banco) a responsabilidade por saque indevido; porém, se na mesma situação B efetua saques da conta de A fraudando/falsificando o cartão/senha, etc... C (Banco)deverá indenizar, pois tinha o dever, face à sua atividade, de zelar pela segurança dos dados da conta de A. A responsabilidade civil veio para substituir as antigas normas do direito antigo (HAMURABI, MANU, XII TÁBUAS) e do direito medieval, as quais estabelecem penas pessoais para os devedores. Quem sem querer matasse um cavalo de outro pagava com o corpo (extirpação de membros, castigos severos) ou submetia-se à escravização do dono do animal.. Evoluindo-se gradativamente chegou-se ao conceito de responsabilidade civil, na qual o dever de reparar o dano (leia-se dano material e moral) limita-se ao pagamento em pecúnia(dinheiro). Assim, passou-se a estabelecer as responsabilidades decorrentes das ações e omissões pessoais, de terceiros, de empregados, prepostos(representantes dos patrões), de pais em relação a seus filhos, de donos em relação a seus animais, etc...Atualmente temos a responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos e a decorrente de danos materiais e morais (vide arts. 927 e 186 do CC, respectivamente). importante frisar, ainda, que o dever de indenizar não se limita ao que se perdeu, mas também ao que poderia ganhar, e.g.: o taxista que tem seu veículo abalroado e fica sem trabalhar deve ser indenizado também pelo tempo que deixou de ganhar ( lucro cessante), desde que provado...

Inclusão Social: Leis Especiais

O Brasil é, certamente, a nação mais miscigenada do mundo, pois possuímos uma mistura de raças incrível: negros africanos, índios, europeus, orientais, etc...Mantemos uma abertura etnocorracial sem precedentes. Fato que nos distingue dos demais povos. Por esta razão, temos também maiores problemas, quando se trata de igualdade material; porque fomos socialmente organizados em classes (A,B,C,D,E, etc...). Surgindo com isto, as disparidades extremas, separando-se negros, índios, nordestinos, pobres, etc.. dos que se denominam brancos, educados, ricos..., apenas para exemplificar. A Constituíção Federal estabelece em seus artigos 1º ao 5º, inúmeras garantias, as quais possibilitam à sociedade brasileira alcançar tal e qual igualdade. Diz que "a República Federativa ... tem como fundamentos: III . A dignidade da pessoa humana" e tem como objetivo: I. construir uma sociedade...justa; III. erradicar a pobreza...reduzir as desigualdades sociais" e assim por diante... Se assim estatui a Carta Maior, resta-nos buscar meios de garantir a efetiva igualdade entre todos os brasileiros. Contudo, tal não se dará da noite para o dia, pois é preciso romper barreiras, estigmas e preconceitos, tomando-se o cuidado de não se estabelecer regras, por si só discriminatórias. Precisamos reconhecer as diferenças, para atingirmos a igualdade material. Por isso é que leis e estatutos especiais (idoso, criança e adolescente, "Maria da Penha", Cotas raciais, gestante, etc..) se fazem necessários, pois são estas leis que permitem que pessoas "diferentes", sejam tratadas igualmente, possibilitando-lhes ter acesso ao trabalho, às escolas e universidades, à moradia, aos meios de comunicação, etc.. incluindo-se todos, corrige-se o mal perpetrado ao longo dos séculos em que se formou a sociedade brasileira. É preciso que se mantenha a mente voltada para uma sociedade livre de preconceitos, igual não apenas no papel, mas de fato!

Lei de Drogas X Liberdade Provisória

Antes de adentrar ao mérito da questão, é necessário apontar que estão vigentes em nosso ordenamento jurídico, por disposição constitucional, os princípios da Presunção de Inocência e do Devido Processo Legal, os quais apontam para que ninguém seja privado da liberdade sem o devido processo legal e nem seja considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Como se pode inferir, a Constituição Federal de 1988 adota como regra o fato de que os supostos infratores, mesmo que presos em flagrante delito, somente devam ser recolhidos ao cárcere após toda a tramitação processual, e, a menos, que haja justo motivo para a decretação de outras modalidades de prisão (preventiva ou temporária), deverão livrar-se soltos. É imperativa a regra da concessão de liberdade provisória conforme dispõe o art. 5º, LXVI, verbis: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A Liberdade Provisória, com a nova redação dada pela Lei 12403/2011, “é um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente”. É decretada sempre que ausentes os requisitos que viabilizam a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal.

Já a decretação da prisão preventiva se fundamenta para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal. Assim, garantidos todos esses pressupostos, a liberdade deve ser decretada

Ocorre que o art. 44 da Lei 11343/2006 vedou expressamente a concessão da liberdade provisória para os supostos autores do crime de Tráfico de Drogas, o que aduz dúvida acerca da aplicação do disposto no art. 310 do Código de Processo Penal, mesmo quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Todavia, entendo que tal vedação seja inconstitucional, visto que atenta contra a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência, ferindo portanto Direitos Humanos.

Faz-se necessário apontar que o Tráfico Ilícito de Entorpecentes é crime equiparado a hediondo nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e está submetido à inteligência da Lei 8072/1990 (Crimes Hediondos e equiparados). A redação original desse diploma legal previa em seu art. 2º, inciso II a proibição da concessão de fiança e liberdade provisória. Todavia, a Lei 11464/2007, que alterou dispositivos da Lei de Crimes Hediondos, modificou a redação do inciso II do art. 2º da Lei 8072/90 para que passasse a constar somente a proibição da concessão de fiança para crimes daquela qualidade, omitindo qualquer pronunciamento acerca da liberdade provisória. Assim, declarando a própria Constituição Federal a existência de uma segunda hipótese de liberdade provisória, qual seja, sem fiança, esta é plenamente admissível.

Os Tribunais Superiores tem entendimento majoritário no sentido de que a Lei 11464/07, apesar de mais nova, não deve ser aplicado aos crimes de Tráfico de Drogas, visto que a Lei 11343/2006 é especial e, portanto, não fora revogada. Contudo, data maxima venia, este entendimento não é o que deve prosperar. Se o Tráfico de Ilícito de Entorpecentes é crime equiparado a Hediondo, e se submete àqueles ditames legais, não há que se falar que a lei 11464/2007 não seja especial, e invocar o princípio da especialidade para manter a vedação da Lei de Drogas é equivoco. Nesse sentido, não há que se falar em conflito aparente de normas, mas sim em sucessão normativa, de modo que a mais nova deve prevalecer sobre a mais antiga naquilo que for incompatível. Portanto, a concessão de liberdade provisória sem fiança, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva, deve ser decretada.

NESTOR TÁVORA (2011) é categórico ao apontar: “Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei n.º 11464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge a regra”.

A Carta Magna de 1988 estabelece duas possibilidades de decretação da liberdade provisória: com ou sem fiança, e se a própria Constituição Federal rotula o tráfico de drogas crime como inafiançável, não quer dizer que a liberdade provisória sem fiança seja inadmissível, bastando apenas que estejam ausentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva.

É necessário lembrar que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é que é provisória. O termo liberdade provisória, apesar de disposto na lei, é impróprio, visto que a liberdade é regra em nosso ordenamento jurídico.

Por todo o exposto, entendo que ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisoria deve ser decretada, mesmo para autores dos crimes previstos na Lei de Drogas. Entender de forma diversa é macular os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Não Culpabilidade e do Devido Processo Legal.

AÇÕES POSSESSÓRIAS -POSSE E PROPRIEDADE

As ações possessórias visam a garantir o direito do possuidor de boa-fé, em ter o uso, gozo e disposição de seu bem, sem ser perturbado (turbação) ou esbulhado (tomado), por quem quer seja. Importante observar, que o CC estabelece em seu art. 1210, verbis: " o possuidor tem direito de ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado". De tal modo, que a determinação indica as ações respectivas de manutenção, reintegração e de interdição (interdito proibitório). Em todos os casos é possível que o ofendido requeira medida cautelar, em sede de liminar, para fazer cessar a ação ofensiva (vide arts. 920 e ss do CPC ). Preciso esclarecer, porém, que a antecipação da tutela jurisdicional (proteção estatal), só será dada liminarmente, no caso de reintegração, se a posse for a denominada posse nova, aquela que tem menos de ano e dia. Para exemplificar: se A teve sua posse esbulhada por B, e só depois de um ano e um dia resolveu tomar providências, é possível que o juiz negue o pedido liminar, deixando para determinar a medida após audiência de justificação ou quando do julgamento do mérito. Nos demais casos de manutenção e interdito proibitório, o Julgador pode determinar, inclusive pena pecuniária, caso não cesse o ato de turbação atual ou iminente.

Importante se faz esclarecer, que não é apenas o proprietário que pode demandar para defesa da propriedade. A lei diz "o possuidor"; logo, seja possuidor direto, possuidor indireto, proprietário, etc.. todos têm legitimidade ativa para ajuizarem ação possessória. Por exemplo,um morador, caseiro, etc..pode ajuizar ação para garantir o uso tranquilo da propriedade. Finalmente, é muito importante observarmos outra questão acerca da propriedade: Trata-se da usucapião urbano e rural, as quais permitem a quem não é "dono", adquirir a propriedade, quando após 05 (cinco anos), ininterruptos, usam a propriedade rural, sem oposição, para sustento próprio e da família, desde que tenha até cinquenta hectares. No mais, regra geral, são quinze anos. Em se tratando de usucapião urbano, o prazo é de 05 (cinco anos) e o tamanho da propriedade deve ser de apenas duzentos e cinquenta metros quadrados (vide art. 183, caput da CF/88 e art. 1240 do CC). isso é quase tudo por enquanto...

Lei 12433/2011 e Remição da Pena

A Remição da Pena, anteriormente à vigência da Lei 12433/11, só era possível mediante trabalho. Pela vigência da legislação antiga, o preso que trabalhasse três dias poderia remir (ter perdoado) um dia de sua pena. Com a vigência dessa nova lei, a remição pode ser auferida também pelo estudo, onde, conforme nova redação dada ao art. 126, § 1º, inciso I, da Lei de Execuções Penais (Lei 7210/84), a cada doze horas de frequência escolar, ser-lhe-á perdoado um dia no cumprimento de sua pena. Destaca-se, também, o acréscimo de um terço na remição em caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena. E ainda, em caso de falta grave do preso, um terço do tempo remido poderá ser descontado, o que incentivaria, de certa forma, a boa conduta dentro do estabelecimento prisional. Vê-se a preocupação do legislador com as condutas que o condenado pode ter dentro e fora do estabelecimento prisional.

Muitos criticam a lei brasileira e afirmam que vários de seus institutos estimulam a prática criminosa devido a tamanha impunidade que a legislação lhe confere. Nesse sentido estaria a Remição da Pena, onde, de fato, o condenado é habilitado a deixar o estabelecimento prisional antes do cumprimento integral de sua pena.

Todavia não se pode deixar de lembrar os objetivos da pena imposta, que, dentre outros, destaco o caráter pedagógico e a intenção de reintegrar o preso à vida em sociedade. Nesse sentido, é de se observar que a capacitação por intermédio do estudo e do trabalho aponta para evidente avanço nas relações interpessoais do condenado. O egresso da cadeia, infelizmente, não disputa em igualdade de condições com outras pessoas que nunca foram presas, existe o preconceito, e a capacitação intelectual e laboral é capaz de romper essas barreiras. É com o estudo e trabalho que o egresso terá condições de seguir sua vida sem voltar a delinquir, e ciente disso, tal benesse é válida.

Em um país que não valoriza a educação, tal alteração legislativa, incluindo o estudo como forma de perdão da dívida perante a sociedade é como um gol marcado pelo legislador.

A lei acrescenta que mensalmente serão enviados relatórios informando os dias trabalhados e as horas de estudo cumpridas pelo preso. Em um país onde as arbitrariedades são recorrentes, onde se sabe que vários presos já cumpriram as suas penas e ainda assim continuam presos, será que tal dispositivo será obedecido?

A idéia é boa, mas fica a indagação!