NOVA LEI DAS PRISÕES

A lei 12.403/2011, entrou em vigor nesta segunda - 04/07/2011- e traz algumas mudanças acerca da prisão preventiva.Conhecida na mídia por lei das cautelares, tem como principal foco a aplicação da prisão como garantia da instrução criminal, especialmente no tocante aos delitos de menor gravidade, e.g. furto simples, apropriação indébita, ato obsceno, entre outros... O que ocorria anteriormente à lei era que os acusados de tais delitos, presos em flagante, permaneciam presos, aguardando o Juiz despachar acerca de pedido de liberdade provisória com/sem fiança. Agora, o julgador pode, imediatamente, ao tomar conhecimento da prisão, analisar a necessidade ou não da custódia cautelar; podendo determinar a soltura do acusado e no mesmo ato estabelecer certas condições para que este responda ao processo-crime solto. Dentre as condições tem-se: recolhimento ao domicílio ao anoitecer; proibição de frequentar determinados lugares e o uso de tornozeleiras. Este último, ainda um sonho, pois o estado-juiz ainda não foi capaz de se organizar nesse sentido. O que melhora: a) diminui-se o excesso de presos, pois muitos poderiam e deveriam encontrar-se livres para responder pelos delitos, cujas penas muitas vezes são substituíveis por penas alternativas, que jamais redundariam em prisão, portanto, tais e quais prisões, nesses casos, servem apenas para assoberbar o sistema penitenciário brasileiro, já há muito falido...b) evita que pessoas que cometeram pequenos delitos (primários, de bons antecedentes ) tenham que conviver nas prisões juntamente com marginais de alta periculosidade; c) dá margem para que o julgador proponha condições para o acusado responder em liberdade, sem que este tenha que passar dias, meses e até anos preso sem condenação, como tem ocorrido nos mais distantes rincões desse país, principalmente se o acusado é pessoa carente intelctual e economicamente. O que pode piorar: a) a sociedade pode vir a pagar caro pela incapacidade do estado em manter prisões adequadas, ressocializadoras e dignas. Porque não se pode conceber mais, numa sociedade que se paute pela digndade humana, o ajuntamento de pessoas em celas, como se bicho fossem e esperar desses alguma resposta positiva ao sairem..

Por fim, importa dizer também, que a lei orientará os pedidos de prisão cautelar, considerando para tanto as circunstâncias do delito, a pessoa do acusado e da vítima, e ainda, possibilitará ao magistrado majorar o valor da fiança aplicada, o que desestimulará a prática reiterada do crime...

Concluindo, vale frisar que como a lei mais benéfica retroage, muitos presos podem requerer, a partir de agora, que lhe seja concedida a benesse da lei 12403..

Direito Penal como "Ultima Ratio"

Muito se diz acerca da evolução do Direito, e a maior prova disso foi a decisão do STF em autorizar a União Estável entre pessoas do mesmo sexo. Costumo esclarecer ainda mais esta situação no fato de que uma regra, com a mesma descrição, pode mudar de entendimento a partir de um contexto histórico, pois na década de 60, se fosse visto uma placa com os dizeres "PROIBIDO O USO DE BIQUINI", certamente seria entendido como uma obrigação do uso de maiôs, roupas mais compostas e que cobrissem boa parte do corpo. Esta mesma descrição normativa, nos dias atuais, é capaz gerar o entendimento de que a pessoa que a lê está situada em uma praia de nudismo, onde o uso de trajes de banho ou roupas de qualquer tipo seriam proibidos. Vemos pois que o Direito é mutável, e busca adequar os fatos sociais aos anseios da sociedade.

Partindo dessa idéia, à luz do Princípio da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade, temos que o Direito Penal é "ultima ratio", ou seja, somente deve ser aplicado quando não houver outra forma para a solução do conflito.

Mister se faz lembrar que um dos motivos capazes de ensejar a incriminação de uma conduta por parte do legislador (Princípio da Legalidade) é que em um universo de fatos sociais, somente alguns geram repulsa e insatisfação da sociedade, e devem ser criminalizados (Princípio da Fragmentariedade). A própria sociedade clama pela punição daqueles que agem em desconformidade com o que acham correto.

Ocorre que muitas condutas já não possuem aversão da sociedade, e mesmo assim são tidas como atividades criminosas. Exemplificando tal situação temos a não incomum conduta de expor à venda CDs/DVDs piratas, conduta que se amolda perfeitamente ao disposto no art. 184, § 2º do Código Penal. Certamente, só há a pessoa que expõe à venda, e vende tais produtos, se houver outra para comprá-los, e nesse sentido podemos dizer que aquele que adquire produtos "piratas" ou seja, oriundos de atividade criminosa (violação de direito autoral) recai na prática do crime de Receptação (art. 180, do Código Penal).

A reflexão proposta no presente artigo advém das seguintes indagações: Será que ainda há interesse da sociedade em criminalizar a conduta de expor à venda CDs/DVDs piratas? Tal conduta ofende a toda a coletividade ou apenas ao sujeito que tem seu direito autoral violado? E a conduta de adquiri-los, ofende a alguém, ou a sociedade como um todo admite que isso ocorra?

Diante da prática reiterada dessas condutas, pode-se perceber que tais atos não sofrem mais a repulsa da sociedade. Ela age como se tais atos fossem legítimos, de modo que o único a reclamar e clamar pela proteção estatal é a pessoa que tem o seu direito autoral violado. E continuo a perguntar: uma ação cível capaz de indenizar de forma justa os danos sofridos pelo detentor dos direitos autorais é capaz de sanar tal problemática? Entendo que sim, e, neste caso, seria incabível apelar para o Direito Penal, pois a solução do litígio e a satisfação do ofendido já foi assegurada pela esfera cível.

Repito, o Direito Penal só deve ser aplicado como última medida capaz de assegurar as liberdades da sociedade. E nas hipóteses levantadas, não vejo razão para ser aplicado.

Recorrendo à história, podemos perceber a movimentação do legislador em descriminalizar o Adultério, pois tal conduta, corriqueira na sociedade atual, passou a não sofrer repulsa da própria coletividade, e as reprimendas legais a serem aplicadas careciam de legitimidade, visto que é a própria sociedade, através de seus representantes que estabelecem o que deva ser ou não crime. Há que se ressaltar que o desuso não revoga lei, e mesmo que o Direito Penal seja encarado como "ultima ratio", ou seja, única medida capaz de gerar segurança à coletividade, a conduta tipificada como criminosa não deve perder esse caráter enquanto não for efetivamente revogada.

ASSÉDIO MORAL

O termo assediar, tem como significado, segundo o dicionário Houaiss, a insistência impertinente, perseguição constante em relação à alguém, pressão dos superiores para obtenção de favores (especialemnte nas relações de trabalho). A moral além de representar um conjunto de regras deum grupo social, representa também o estado de espírito (ânimo) das pessoas. Desse modo, quando nos referirmos ao assédio moral como conduta passível de incriminação, dizemos que o ofensor/assediador inflige ao ofendido/assediado dor insuportável, alterando significativamente o estado de espírito (paz interior), que torna a convivência insuportável. Geralmente o assédio moral visa fazer com que o subordinado(trabalhador) abra mão do próprio emprego. Os meios mais usuais são a exposição a situações vexatórias, críticas veladas, direcionamentos, exclusão, cobranças excessivas, etc...O assédio é praticado, em grande parte, por diretores, supervisores e coordenadores. Daí ser importante observar e compreender como o direito pátrio (doutrina e jurisprudência) tem tratado da questão da responsabilidade civil e penal, face à ofensas praticadas por funcionários públicos ou privados em relação aos seus subordinados. Esclarecendo, neste ponto, que é de competência da justiça do trabalho o julgamento da ação de reparação civil, por entender-se que o ilícito decorreu das relações trabalhistas. Segundo, e não menos importante, observar que a responsabilidade da empresa é objetiva, nos termos do art. 932, II, e 933, caput, do CC este cominado com o art. 186 do mesmo Códex. De igual modo, o estado responde pelos atos de seus servidores havendo ou não culpa. (responsabilidade objetiva e subjetiva - tema a ser tratado a posteriori). A empresa condenada pode buscar o ressarcimento contra o empregado causador do ilícito em ação regressiva ( vide art. 37, § 6 da CF). Abrindo um parêntese para outra discussão, agora na esfera penal, para esclarecer que o ofendido pode se valer de ação penal própria (queixa-crime) se da ofensa vislumbrar atos de injúria, calúnia ou difamação ( arts. 138, 139 e 140 do CP); frisando que a sentença penal condenatória faz título executivo no Juízo Civel.

Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais e o caso da Escola em Realengo

Nos últimos dias foi noticiado que o indivíduo que vendeu a arma de fogo ao homicida Wellington (caso da escola de Realengo) fora descoberto e estava sendo preso. Tal fato chamou-me a atenção, e pensei: Será que vão incriminar por homicídio aquele sujeito em co-autoria ou participação naquele trágico evento? Tal questionamento fez-me refletir acerca dessa possibilidade, donde passo a distinguir tais sujeitos, co-autor e partícipe, tendo sempre como base o disposto no art. 29 do Código Penal.

Co-autor é a pessoa que juntamente com o autor pratica o tipo penal. Há entre eles o liame subjetivo, a vontade de praticar determinado evento criminoso, mesmo que não executem os mesmos atos. Autor e co-autor são os protagonistas do delito.
Partícipe é toda pessoa que auxilia o autor na execução dos atos criminosos, executam papéis secundários, mas que influenciam na prática da infração penal.
Antes de adentrar a qualquer questão meritória, é necessário apontar que vigora em nosso ordenamento jurídico a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, onde tudo que dê causa ao cometimento do crime é nexo causal e deve ser apenado. Mesmo sendo a teoria vigente, como tal é falha, pois do contrário, a mãe do homicida deveria ser responsabilizada pelo crime praticada pelo filho. Obviamente que o homicídio somente se concretizou pela existência física do homicida, existência essa que adveio do parto perpetrado por sua mãe. Assim, segundo essa teoria, por ter dado causa ao nascimento do filho que viria a cometer um ilícito, a mãe teria que ser apenada. Podemos citar outro exemplo capaz clarear ainda mais o entendimento, pois vejam: segundo tal teoria, a fabricante de armas de fogo deveria ser responsabilizada por todos os homicídios com suas armas praticados. A fabricação das armas é causa para os homicídios perpetrados por armas de fogo. Se a fabricante das armas não tivesse posto tais objetos no mercado, tais delitos, naquelas circunstâncias, jamais teriam acontecido. Nota-se, portanto, que a mãe e a fabricante de armas de fogo poderiam figurar como partícipes do crime, afinal, não os executaram, mas deram condições para que estes acontecessem.
Vemos portanto que a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais possui alcance ilimitado, devendo ser interpretada a luz da Teoria da Imputação Objetiva, onde, para ela, o crime só será imputado ao agente se houver plausividade mínima quanto ao nexo de causalidade e o resultado. Nos exemplos apontados, é ilógico apontar que a mãe vá ter um filho e o eduque com ideais homicidas. A fábrica de armas de fogo, ao confeccionar seu produto, apesar de saber a potencialidade lesiva de tal objeto, não espera que as pessoas saiam por aí atirando umas nas outras, e, portanto, seu ato (lícito) não pode ser considerado a causa de tais homicídios.

Nesse diapasão, aquele que vendeu a arma de fogo ao jovem Wellington, confiando que ele não iria sair atirando em crianças de uma escola, ou seja, sem saber qual seria a destinação daquele artefato, não pode ser considerado co-autor daquela conduta, quiçá partícipe daquele evento. A contrário sensu, sabendo dos objetivos do agressor, consentindo com tal ideal, e mesmo assim, permitindo que sua arma fosse utilizada, pelo crime de homicídio deverá responder.
Nota-se, portanto, que a teoria da imputação objetiva estabelece uma relação de risco permitido e risco proibido quando da prática da conduta, servindo também como limitador da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais.
Felizmente, ao final da matéria, o reporter esclareceu seus apontamentos, e informou que ao sujeito que vendeu a arma não será imputado o crime de Homicídio (art. 121 do Código Penal), em concurso com o Sr. Wellington, mas sim o de venda ilegal de arma de fogo, tipificada no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10826/2003), consagrando à limitação ao poder incriminador da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais.

(In)imputabilidade Penal e o caso da escola em Realengo

Se quisermos conceituar a imputabilidade penal de forma simplória, basta dizer que esta se traduz na capacidade de culpabilidade (capacidade para receber uma pena). Isto porque será imputada pena, quando da prática de qualquer delito, apenas para as pessoas com tal capacidade. Daí ser necessário de forma reversa compreender o que é inimputabilidade, nos termos do art. 26 do CP, o qual descreve acerca da isenção de pena para "o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,era, ao tempo do fato (ação ou omissão), inteiramente, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento" (ininputáveis). De se ver que as doenças da mente (esquizofrenia, paranóia, loucura, psicoses, etc..) impõe que o Estado-Juiz reconheça, por sentença, a incapacidade mental do agente, afastando a imputação de uma pena (absolvição imprópria, nos termos do art. 386, VI, do CPP); cabendo ao mesmo Estado-Juiz determinar medida de segurança, a qual se resume em internação em hospital psiquiátrico. Sanzo Brot afirma que essa imputabilidade se constitui de dois elementos: um intelectual - capacidade de entender o caráter do ilícito -; outro volitivo- capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. A primeira é a capacidade de saber o que é certo ou errado (probições) de acordo com o ordenamento jurídico-penal. Já a outra - volição- se volta à vontade do agente em praticar ou não o ato, segundo suas motivações (sociais, morais, etc..). No nosso ordenamento jurídico vigora o critério biopsicológico, segundo o qual é preciso que haja não apenas a prova da existência da enfermidade mental, mas também a prova de que o transtorno afetou a compreensão da realidade do agente sobre o (i)lícito...Tais provas se farão por intervenção de médicos peritos e outros especialistas (psicólogos,assitentes sociais, etc...). Importante observar-se, ainda, que o texto (art.26 do CP) se refere à "doença mental" abrangendo esta, todas as psicoses (orgânicas e/ou tóxicas). O que significa que o retardo pode derivar de doença preexistente no cérebro ou adquirida e metabolizada no organismo, tais como o alcoolismo e as drogas. Além destas outras, ainda pode decorrer da senilidade (arteriosclerose, demência, etc... ) ou de traumas (acidentes). Sendo certo se afirmar que a incapacidade em todas elas, se completa, obriga absolvição!

No passado uma categoria especial de pessoas era considerada inimputável, os surdos-mudos, mas hoje com a evolução da medicina e com as facilidades modernas, estes já não são incluídos inteiramente, cada caso deve ser avaliado cuidadosamente. Do mesmo modo, mas com menos frequência, os silvícolas (índios não integrados à sociedade!) Para tais caso melhor saída é a aplicação do parágrafo único do art. 26 do Código Penal (semi-imputabilidade), com consequente redução de pena!

post scriptum.. apesar de sequer imaginar tamanha tragédia, ao escrever um dia antes de a mesma acontecer, tinha com intuito mostrar ao estudioso do direito, ainda incipiente, como aplicar o referido artigo 26 do CP, nos casos de transtornos psicóticos, decorrentes de doença preexistente ou adquirida (psicossomática), para exemplificar vejam-se os casos que assolam a sociedade ultramoderna, na qual vivemos. se por ironia do destino aquele o atirador da escola em realengo/RJ, muito provavelmente seria classificado como semi ou totalmente inimputável, recebendo medida de segurança, mas apenas em tese...

Perdão Judicial

Muitos acreditam que o Direito Penal brasileiro prima pela impunidade. Justificam tal entendimento pois a legislação brasileira apresenta situações em que mesmo diante de uma sentença penal condenatória o Poder Público decide por não aplicar a pena que ao réu foi imposta.

Entre as hipóteses existentes para a situação apresentada, merece destaque o Perdão Judicial, situação em que o próprio juiz que condena deixa de aplicar a pena imposta.

O Perdão Judicial traduz-se em "causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais". (CAPEZ, 2010)

Como o próprio nome aponta, o Perdão Judicial é ato inerente ao juiz da causa, e apesar de ser uma faculdade inerente à este magistrado, estando presentes tais circunstâncias excepcionais, tal benefício não se pode deixar de ser aplicado. Trata-se de direito público subjetivo do réu.

Mister faz lembrar que o Perdão Judicial, diferentemente do Perdão do Ofendido, não pode ser recusado pelo réu, em virtude da própria natureza das circunstâncias quem impõe a concessão desse benefício.

As hipóteses legais para a concessão do Perdão Judicial incluem:

1. art. 121, § 5º do CP: homicídio culposo em que as consequências da infração atinjam agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. É o típico caso em que, por negligência, o pai deixa o filho de colo escorregar de sua mão, caindo de um viaduto e vindo a óbito. As consequências da morte de seu filho lhe causam tanta dor, que o cumprimento da pena se faz desnecessário;
2. art. 129, § 8º do CP: lesão corporal culposa com as consequências acima mencionadas;
3. art. 140, § 1º, I e II, do CP: injúria provocada pelo ofendido, ou em caso de retornsão imediata consistente em outra injúria;
4. art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias, o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento;
5. art. 180, § 5º, do CP: na receptação culposa, a depender das circunstâncias do fato, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o réu for primário;
6. art. 249, § 2º, do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações;
7. Na Lei de Contravenções Penais, existem dois casos: art. 8º e art. 39, § 2º.
8. Na Lei de Proteção às Testemunhas, poderá o juiz conceder o perdão judicial ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Deve-se levar em consideração, para esta hipótese de concessão do perdão judicial, a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Por se tratar de excludente da punibilidade que, em regra, advêm após a condenação, o perdão judicial mantém os efeitos desta, excetuando somente os relativos à reincidência.

Necessário lembrar que, na análise dos pressupostos capazes de ensejar a rejeição da denúncia, caso o magistrado entenda pela existência inequívoca desta excludente, a peça acusatória deverá ser rechaçada de plano, consubstanciada na ausência de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, afinal, não é interessante para o Estado, mover todo o aparato judicial para, por fim, declarar extinta a punibilidade. Seria inóqua tal condenação vez que não haverá cumprimento da pena. De outra sorte, caso entenda de forma contrária e receba a denúncia, a alegação da existência de tal causa extintiva de punibilidade pode se dar em sede de Resposta à Acusação, devendo o defensor fundamentar o pedido de Absolvição Sumária, nos termos do art. 397, IV do Código de Processo Penal, consubstanciada no art. 107, IX, do Código Penal.

Princípio da insignificância

O princípio da insignficância decorre do princípio da intervenção mínima do estado. O brocardo romano "de minimis non curat praetor"; ou seja, o Juiz ( Estado-Juiz) não cuida de coisas pequenas. Assim, para que haja um procedimento penal e consequente condenação é necessário que tenhamos um fato típico, antijurídico e culpável (presuposto da aplicação da pena). Em se tratando da conduta do agente, só é possível considerá-la atípica e, consequentemente, impunível, excluindo-se o crime, se esse mesmo agente preencher os requisitos subjetivos[i]: primariedade, bons antecedentes e condição de miserabilidade econômica e, ainda, os requisitos de ordem objetiva[ii]: ofensividade mínima da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. Se os requisitos forem preenchidos aplica-se o princípio da insignificância da res furtiva, para trancamento da ação penal. Aparentemente, parece não haver o que se discutir! Ocorre, porém, que o conceito do que seja insignificante confronta-se com o que é crime de menor potencial ofensivo/lesivo e crime de "pequena monta" (bagatela). Além do que, há entendimento diverso nas Cortes Superiores  (STF e STJ) sobre a exigência dos requisitos subjetivos, especialmente no que tange à reincidência delituosa. Sendo que a 1ª e 5ª turmas do STF e STJ, respectivamente, são contrárias à aplicação do princípio da insignificância aos reincidentes, enquanto a 2ª e 6ª Turmas dos mesmos Tribunais são favoráveis e exigem, tão-somente, o preenchimento dos requisitos objetivos...Estas fundamentam suas decisões na máxima romana supracitada e no fato de que o cárcere, nesses casos, mais prejudica que ajuda. Já aquel'outras sustentam que não se pode privilegiar quem de forma reiterada insiste na prática de delitos, ainda que pequenos, devendo-se-lhe aplicar a pena, nos termos do CP; como se aplica e.g.: no caso de furto, o privilégio do § 2º do art. 155 do CP (redução e/ou substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos ou apenas a pena de multa). Como não há definição aguarda-se a solução pelo tempo (tempus omnia curat). Restando outros aspectos que se importam discutir: até quando poder-se-á conceder tal benesse a quem praticar tais atos minimamente lesivos? Mobilizar a máquina estatal para persecução penal é viável nestes casos? O que se pode considerar juridicamente insignificante?

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[i] Subjetivo é tudo aquilo que diz respeito ao sujeito. Exemplo: analfabeto, silvícola, etc..

[ii] Objetivo é tudo aquilo que é unânime, igual para todos. Exemplo:  durante a noite ( noite é conceito comum a todos)