Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais e o caso da Escola em Realengo

Nos últimos dias foi noticiado que o indivíduo que vendeu a arma de fogo ao homicida Wellington (caso da escola de Realengo) fora descoberto e estava sendo preso. Tal fato chamou-me a atenção, e pensei: Será que vão incriminar por homicídio aquele sujeito em co-autoria ou participação naquele trágico evento? Tal questionamento fez-me refletir acerca dessa possibilidade, donde passo a distinguir tais sujeitos, co-autor e partícipe, tendo sempre como base o disposto no art. 29 do Código Penal.

Co-autor é a pessoa que juntamente com o autor pratica o tipo penal. Há entre eles o liame subjetivo, a vontade de praticar determinado evento criminoso, mesmo que não executem os mesmos atos. Autor e co-autor são os protagonistas do delito.
Partícipe é toda pessoa que auxilia o autor na execução dos atos criminosos, executam papéis secundários, mas que influenciam na prática da infração penal.
Antes de adentrar a qualquer questão meritória, é necessário apontar que vigora em nosso ordenamento jurídico a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, onde tudo que dê causa ao cometimento do crime é nexo causal e deve ser apenado. Mesmo sendo a teoria vigente, como tal é falha, pois do contrário, a mãe do homicida deveria ser responsabilizada pelo crime praticada pelo filho. Obviamente que o homicídio somente se concretizou pela existência física do homicida, existência essa que adveio do parto perpetrado por sua mãe. Assim, segundo essa teoria, por ter dado causa ao nascimento do filho que viria a cometer um ilícito, a mãe teria que ser apenada. Podemos citar outro exemplo capaz clarear ainda mais o entendimento, pois vejam: segundo tal teoria, a fabricante de armas de fogo deveria ser responsabilizada por todos os homicídios com suas armas praticados. A fabricação das armas é causa para os homicídios perpetrados por armas de fogo. Se a fabricante das armas não tivesse posto tais objetos no mercado, tais delitos, naquelas circunstâncias, jamais teriam acontecido. Nota-se, portanto, que a mãe e a fabricante de armas de fogo poderiam figurar como partícipes do crime, afinal, não os executaram, mas deram condições para que estes acontecessem.
Vemos portanto que a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais possui alcance ilimitado, devendo ser interpretada a luz da Teoria da Imputação Objetiva, onde, para ela, o crime só será imputado ao agente se houver plausividade mínima quanto ao nexo de causalidade e o resultado. Nos exemplos apontados, é ilógico apontar que a mãe vá ter um filho e o eduque com ideais homicidas. A fábrica de armas de fogo, ao confeccionar seu produto, apesar de saber a potencialidade lesiva de tal objeto, não espera que as pessoas saiam por aí atirando umas nas outras, e, portanto, seu ato (lícito) não pode ser considerado a causa de tais homicídios.

Nesse diapasão, aquele que vendeu a arma de fogo ao jovem Wellington, confiando que ele não iria sair atirando em crianças de uma escola, ou seja, sem saber qual seria a destinação daquele artefato, não pode ser considerado co-autor daquela conduta, quiçá partícipe daquele evento. A contrário sensu, sabendo dos objetivos do agressor, consentindo com tal ideal, e mesmo assim, permitindo que sua arma fosse utilizada, pelo crime de homicídio deverá responder.
Nota-se, portanto, que a teoria da imputação objetiva estabelece uma relação de risco permitido e risco proibido quando da prática da conduta, servindo também como limitador da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais.
Felizmente, ao final da matéria, o reporter esclareceu seus apontamentos, e informou que ao sujeito que vendeu a arma não será imputado o crime de Homicídio (art. 121 do Código Penal), em concurso com o Sr. Wellington, mas sim o de venda ilegal de arma de fogo, tipificada no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10826/2003), consagrando à limitação ao poder incriminador da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais.

(In)imputabilidade Penal e o caso da escola em Realengo

Se quisermos conceituar a imputabilidade penal de forma simplória, basta dizer que esta se traduz na capacidade de culpabilidade (capacidade para receber uma pena). Isto porque será imputada pena, quando da prática de qualquer delito, apenas para as pessoas com tal capacidade. Daí ser necessário de forma reversa compreender o que é inimputabilidade, nos termos do art. 26 do CP, o qual descreve acerca da isenção de pena para "o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,era, ao tempo do fato (ação ou omissão), inteiramente, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento" (ininputáveis). De se ver que as doenças da mente (esquizofrenia, paranóia, loucura, psicoses, etc..) impõe que o Estado-Juiz reconheça, por sentença, a incapacidade mental do agente, afastando a imputação de uma pena (absolvição imprópria, nos termos do art. 386, VI, do CPP); cabendo ao mesmo Estado-Juiz determinar medida de segurança, a qual se resume em internação em hospital psiquiátrico. Sanzo Brot afirma que essa imputabilidade se constitui de dois elementos: um intelectual - capacidade de entender o caráter do ilícito -; outro volitivo- capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. A primeira é a capacidade de saber o que é certo ou errado (probições) de acordo com o ordenamento jurídico-penal. Já a outra - volição- se volta à vontade do agente em praticar ou não o ato, segundo suas motivações (sociais, morais, etc..). No nosso ordenamento jurídico vigora o critério biopsicológico, segundo o qual é preciso que haja não apenas a prova da existência da enfermidade mental, mas também a prova de que o transtorno afetou a compreensão da realidade do agente sobre o (i)lícito...Tais provas se farão por intervenção de médicos peritos e outros especialistas (psicólogos,assitentes sociais, etc...). Importante observar-se, ainda, que o texto (art.26 do CP) se refere à "doença mental" abrangendo esta, todas as psicoses (orgânicas e/ou tóxicas). O que significa que o retardo pode derivar de doença preexistente no cérebro ou adquirida e metabolizada no organismo, tais como o alcoolismo e as drogas. Além destas outras, ainda pode decorrer da senilidade (arteriosclerose, demência, etc... ) ou de traumas (acidentes). Sendo certo se afirmar que a incapacidade em todas elas, se completa, obriga absolvição!

No passado uma categoria especial de pessoas era considerada inimputável, os surdos-mudos, mas hoje com a evolução da medicina e com as facilidades modernas, estes já não são incluídos inteiramente, cada caso deve ser avaliado cuidadosamente. Do mesmo modo, mas com menos frequência, os silvícolas (índios não integrados à sociedade!) Para tais caso melhor saída é a aplicação do parágrafo único do art. 26 do Código Penal (semi-imputabilidade), com consequente redução de pena!

post scriptum.. apesar de sequer imaginar tamanha tragédia, ao escrever um dia antes de a mesma acontecer, tinha com intuito mostrar ao estudioso do direito, ainda incipiente, como aplicar o referido artigo 26 do CP, nos casos de transtornos psicóticos, decorrentes de doença preexistente ou adquirida (psicossomática), para exemplificar vejam-se os casos que assolam a sociedade ultramoderna, na qual vivemos. se por ironia do destino aquele o atirador da escola em realengo/RJ, muito provavelmente seria classificado como semi ou totalmente inimputável, recebendo medida de segurança, mas apenas em tese...

Perdão Judicial

Muitos acreditam que o Direito Penal brasileiro prima pela impunidade. Justificam tal entendimento pois a legislação brasileira apresenta situações em que mesmo diante de uma sentença penal condenatória o Poder Público decide por não aplicar a pena que ao réu foi imposta.

Entre as hipóteses existentes para a situação apresentada, merece destaque o Perdão Judicial, situação em que o próprio juiz que condena deixa de aplicar a pena imposta.

O Perdão Judicial traduz-se em "causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais". (CAPEZ, 2010)

Como o próprio nome aponta, o Perdão Judicial é ato inerente ao juiz da causa, e apesar de ser uma faculdade inerente à este magistrado, estando presentes tais circunstâncias excepcionais, tal benefício não se pode deixar de ser aplicado. Trata-se de direito público subjetivo do réu.

Mister faz lembrar que o Perdão Judicial, diferentemente do Perdão do Ofendido, não pode ser recusado pelo réu, em virtude da própria natureza das circunstâncias quem impõe a concessão desse benefício.

As hipóteses legais para a concessão do Perdão Judicial incluem:

1. art. 121, § 5º do CP: homicídio culposo em que as consequências da infração atinjam agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. É o típico caso em que, por negligência, o pai deixa o filho de colo escorregar de sua mão, caindo de um viaduto e vindo a óbito. As consequências da morte de seu filho lhe causam tanta dor, que o cumprimento da pena se faz desnecessário;
2. art. 129, § 8º do CP: lesão corporal culposa com as consequências acima mencionadas;
3. art. 140, § 1º, I e II, do CP: injúria provocada pelo ofendido, ou em caso de retornsão imediata consistente em outra injúria;
4. art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias, o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento;
5. art. 180, § 5º, do CP: na receptação culposa, a depender das circunstâncias do fato, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o réu for primário;
6. art. 249, § 2º, do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações;
7. Na Lei de Contravenções Penais, existem dois casos: art. 8º e art. 39, § 2º.
8. Na Lei de Proteção às Testemunhas, poderá o juiz conceder o perdão judicial ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Deve-se levar em consideração, para esta hipótese de concessão do perdão judicial, a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Por se tratar de excludente da punibilidade que, em regra, advêm após a condenação, o perdão judicial mantém os efeitos desta, excetuando somente os relativos à reincidência.

Necessário lembrar que, na análise dos pressupostos capazes de ensejar a rejeição da denúncia, caso o magistrado entenda pela existência inequívoca desta excludente, a peça acusatória deverá ser rechaçada de plano, consubstanciada na ausência de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, afinal, não é interessante para o Estado, mover todo o aparato judicial para, por fim, declarar extinta a punibilidade. Seria inóqua tal condenação vez que não haverá cumprimento da pena. De outra sorte, caso entenda de forma contrária e receba a denúncia, a alegação da existência de tal causa extintiva de punibilidade pode se dar em sede de Resposta à Acusação, devendo o defensor fundamentar o pedido de Absolvição Sumária, nos termos do art. 397, IV do Código de Processo Penal, consubstanciada no art. 107, IX, do Código Penal.

Princípio da insignificância

O princípio da insignficância decorre do princípio da intervenção mínima do estado. O brocardo romano "de minimis non curat praetor"; ou seja, o Juiz ( Estado-Juiz) não cuida de coisas pequenas. Assim, para que haja um procedimento penal e consequente condenação é necessário que tenhamos um fato típico, antijurídico e culpável (presuposto da aplicação da pena). Em se tratando da conduta do agente, só é possível considerá-la atípica e, consequentemente, impunível, excluindo-se o crime, se esse mesmo agente preencher os requisitos subjetivos[i]: primariedade, bons antecedentes e condição de miserabilidade econômica e, ainda, os requisitos de ordem objetiva[ii]: ofensividade mínima da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. Se os requisitos forem preenchidos aplica-se o princípio da insignificância da res furtiva, para trancamento da ação penal. Aparentemente, parece não haver o que se discutir! Ocorre, porém, que o conceito do que seja insignificante confronta-se com o que é crime de menor potencial ofensivo/lesivo e crime de "pequena monta" (bagatela). Além do que, há entendimento diverso nas Cortes Superiores  (STF e STJ) sobre a exigência dos requisitos subjetivos, especialmente no que tange à reincidência delituosa. Sendo que a 1ª e 5ª turmas do STF e STJ, respectivamente, são contrárias à aplicação do princípio da insignificância aos reincidentes, enquanto a 2ª e 6ª Turmas dos mesmos Tribunais são favoráveis e exigem, tão-somente, o preenchimento dos requisitos objetivos...Estas fundamentam suas decisões na máxima romana supracitada e no fato de que o cárcere, nesses casos, mais prejudica que ajuda. Já aquel'outras sustentam que não se pode privilegiar quem de forma reiterada insiste na prática de delitos, ainda que pequenos, devendo-se-lhe aplicar a pena, nos termos do CP; como se aplica e.g.: no caso de furto, o privilégio do § 2º do art. 155 do CP (redução e/ou substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos ou apenas a pena de multa). Como não há definição aguarda-se a solução pelo tempo (tempus omnia curat). Restando outros aspectos que se importam discutir: até quando poder-se-á conceder tal benesse a quem praticar tais atos minimamente lesivos? Mobilizar a máquina estatal para persecução penal é viável nestes casos? O que se pode considerar juridicamente insignificante?

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[i] Subjetivo é tudo aquilo que diz respeito ao sujeito. Exemplo: analfabeto, silvícola, etc..

[ii] Objetivo é tudo aquilo que é unânime, igual para todos. Exemplo:  durante a noite ( noite é conceito comum a todos)

ALIMENTOS GRAVÍDICOS

O dever de alimentar decorre da relação de parentesco; tal questão já se encontra bastantemente regulamentada, seja no Código Civil, na CF/88, no ECA, nas leis esparsas etc...A lei de alimentos (5478/68), estabelece em seu art. 2º " O credor(...) exporá sua necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar, indicando (...) quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe". Daí surge o já conhecido binômio: necessidade x possibilidade; ou seja; se há quem dos alimentos necessite, e se há, por parte de devedor, recursos suficientes para pagar. Consequentemente, tratam-se nesses casos de reconhecida filiação ou laços de parentesco. Porém, com o advento da nova lei (11.804 de novembro de 2008) houve uma verdadeira reviravolta na fundamentação jurídica do pedido de alimentos; isso porque, primeiramente, surgem questões importantes a serem respondidas, tais como: a) Quem é o detentor do direito?; b) Quem tem capacidade para estar em Juízo (capacidade jurídica) se esta decorre da personalidade e, esta por sua vez, depende do nascimento com vida? c) Se a genitora ajuizar a ação, pedirá alimentos em nome dela e pra ela ou em nome próprio para o filho ( representação), mesmo não sendo esse filho, pessoa, pois que é apenas expectativa de vida, nas palavras de alguns doutrinadores (vide teoria da natalidade)?. A solução apresentada está se firmando, no sentido de se dá uma interpretação da lei em vigor (pelo princípio da especialidade), quando está determina em seu art.1º "esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido", portanto é a mulher a titular do direito e não o nascituro. Em seguida o art. 2º discorre sobre a finalidade dos valores, os quais deverão servir para custear as despesas pré-natalina, incluindo acompanhamento psicológico, etc... O que corresponde à necessidade, primeira parte do binômio. Por fim o art 6º indica em que se sustenta a determinação dos alimentos gravídicos, quando estabelece que "convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos (...) sopesando as necessidades da parte autora e possibilidades da parte ré", com isto forma-se o binômio ensejador dos alimentos, agora, gravídicos.

Assim, esclarece-se uma parte dos problemas, restando, ainda, outras tantas questões que precisam ser debatidas. Apenas para aguçar o pensamento e promover o debate saudável, deixamos aqui, além dos já citados questionamentos, outros mais: 1) É razoável impor um dever legal por presunção apenas? 2) Não se provando, a posteriori, a paternidade, caberá danos (materiais) e morais? 3) o exame de DNA será obrigatório? 4) o DNA servirá de defesa, somente depois do nascimento, a fim de proteger o nascituro? 5) Que teoria deve-se aplicar: Da natalidade (nascimento com vida), Conceptista (direito ao ser concebido - fecundação do óvulo) Natalidade com efeito suspensivo (expectativa)? 6) aplica-se o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, para não se ressarcirem os prejuízos causados ao alimentante?

Contrato de Experiência: Admissão, Labor e Dispensa

Recebi a notícia, por um parente que prestava serviços à uma empresa à título de experiência, de que este teria sido demitido sem justa causa, mesmo antes do término do referido contrato, sendo informado por seu empregador que a legislação trabalhista somente lhe garantia os valores relativos ao Saldo de Salário daquele mês, não se valendo, portanto, do pagamento de qualquer outra verba rescisória.

Necessário dizer que o contrato de trabalho à título de experiência revela algumas características importantes onde nem sempre o empregador ou o empregado sabem ao certo a que tipo de regramento estão submetidos.

Primeiramente, há que se falar que o contrato de experiência, previsto no art. 443, § 2º, alínea "c" da CLT, é aquele em que o empregador dispõe determinado lapso temporal para aferir as habilidades e/ou qualidades de seu empregado, para que possa optar ou não pela continuidade do vínculo laboral. Nota-se, portanto, pela existência de um PRAZO para a avaliação do empregado, que os contratos de experiência são uma espécie de contrato de trabalho por PRAZO DETERMINADO.

Diferente de outros tipos de contrato por prazo determinado, que têm duração máxima de dois anos, o contrato de experiência PODERÁ TER DURAÇÃO MÁXIMA DE 90 (noventa) DIAS. Veja que não se trata de três meses, mas noventa dias contatos um a um, de modo a evitar controvérsias acerca das diferenças entre os meses de janeiro, fevereiro e março, por exemplo.
Importante ressaltar que o contrato de experiência pode ser assumido por menor tempo, trinta dias, por exemplo, cabendo às partes optar por uma única prorrogação, desde que dentro daqueles noventa dias referidos. Assim, se um trabalhador é contratado à título de experiência por trinta dias, uma posterior prorrogação não poderá ser superior à sessenta dias. Não pode também haver mais que uma única prorrogação. Ocorrendo labor à título de experiência por prazo superior à noventa dias; ou prorrogações sucessivas do contrato de experiência(duas prorrogações ou mais), tal relação empregatícia deverá ser entendida como contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Quanto às hipóteses de dispensa em contratos de experiência, estas podem se dar pelo termo (fim) do próprio contrato, pela rescisão antecipada por parte do empregador, ou pela rescisão antecipada por parte do empregado, cada uma com suas especificidades.

Se o término do contrato se der por seu termo, serão devidos à título de verbas rescisórias: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional e depósitos do FGTS. OBS: NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE AVISO PRÉVIO NESSE TIPO DE DISPENSA, POR SE TRATAR DE CONTRATO A PRAZO DETERMINADO.

Quanto à rescisão antecipada do contrato de experiência, é importante salientar e averiguar a existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Ocorrendo tal previsão, aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazos indeterminados. Independente de quem deu causa à rescisão antecipada, obviamente aplicando a legislação inerente para cada caso (conforme disposição do art. 481, da CLT).

Não havendo cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, temos as seguintes hipóteses:

1. No caso do contrato de experiência ter sido rescindido, antecipadamente, pelo EMPREGADO, este deverá receber: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional e Depósitos do FGTS (não há direito ao saque). OBS: não há incidencia de aviso prévio ou indenização adicional. O empregado ainda tem o dever de indenizar o empregador pelos prejuízo que lhe causar, tendo como limite o valor que o teria direito à título de indenização caso o empregador o tivesse dispensado antecipadamente (disposição do art. 480 da CLT).
2. No caso do contrato de experiência ter sido rescindido, antecipadamente, pelo EMPREGADOR, o empregado deverá receber: Saldo de Salário, 13º Salário Proporcional, Férias Proporcionais acrescidas de um terço constitucional, Depósitos do FGTS, Multa de 40% sobre o FGTS, e ainda, metade dos valores a que tinha direito se trabalhasse até o fim de seu contrato (disposição do art. 479 da CLT).

Assim, podemos perceber que a informação veiculada e apontada no início deste artigo é equivocada. Vemos que, em prima face, o contrato de experiência foi rescindido antecipadamente por vontade do empregador, cabendo ao empregado a percepção de todas aquelas verbas rescisórias acima apontadas.

Inversão do ônus da prova nas relações de consumo

O Direito, numa visão superficial, se subdivide em material e processual. Diz-se material a parte codificada, as leis, decretos, portarias, instruções, etc... Processulalmente falando, o direito se concretiza num agir da parte interessada em busca de um direito (material) prejudicado. Nesse ponto, importante observar que a formação do processo inicia-se com a petição (no caso de Direito Civil) dirigida ao representante do Estado-juiz; que após breve análise das alegações iniciais, chama ao processo, pela via da citação, a parte contrária (requerida/ré), a fim de que possa apresentar sua defesa. Esta (defesa) pode ser relizada apresentando-se provas documentais, testemunhais, periciais, etc... sendo regra geral que "cabe ao acusador, provar o alegado". Ocorre, entretanto que há algumas exceções à esta regra, dentre as quais destaco a prevista no art. 6º, VIII, do CDC, que diz que constitui direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, quando as alegações contidas no processo forem verossímeis ou quando o autor (consumidor) for hipossuficiente. Daí decorre a necessidade de o advogado levantar sempre a tese de que a ação se funda em relação de consumo, possibilitando a inversão da prova em desfavor da parte mais forte (fornecedor de produtos e serviços). A finalidade desta inversão adveio do fato de que o consumidor é a parte mais frágil na relação, pois as grandes empresas quase sempre praticam excessos nas atividades que exercem. Exemplo disto são os contratos de adesão, em que o consumidor adere a contratos cujas cláusulas trazem ônus em excesso apenas para o aderente (consumidor) ou ainda trazem em seu bojo, em letras microscópicas, cláusulas leoninas. De tal forma que tem crescido o entendimento doutrinário e jurisprudencial que havendo tal relação (de consumo) aplica-se o CDC em face das regras gerais de direito Civil e Processual Civil e, os juízes determinam tal inversão, forçando uma redução dos abusos praticados pelos mais fortes em detrimento dos mais fracos, os hipossuficientes econômicos e/ou de conhecimento mínimo capaz de exigir seus direitos.