Incomunicabilidade de Bens na Partilha/Divórcio

É bem comum para os advogados que lidam no dia-a-dia com o direito de família receberem em seu escritório pessoas querendo se divorciarem ou pedindo a dissolução da sociedade conjugal (união estável) cominado com a divisão de bens. A princípio querem que tudo que possuem seja partilhado meio-a-meio. Na verdade esta é a regra geral. Porém  é na legislação que se encontra a resposta adequada para cada caso. Se o casamento se deu sob o regime de comunhão universal de bens, todos os bens serão partilhados, exceto aqueles bens gravados com as cláusulas de inalienabilidade (não pode ser vendido, trocado,etc..), incomunicabilidade (somado a bem de terceiro, mesmo sendo esposo ou companheiro). ainda temos os bens sub-rogados, os quais representam aqueles bens anteriores ao casamento ou à união estável que já pertenciam a um dos cônjuges ou companheiros, mas que foram usados ou vendidos para aquisição de outro. Nesse caso o que se partilha é apenas o acréscimo do bem, valorização do bem, mas devem ser abatidos aqueles valores passados,  e.g.: alguém que vende uma moto, já sua, anterior ao casamento/união e com os valores compra um veículo de maior valor, terá a divisão reduzida ao acréscimo. Há como regra geral, bens que não se partilham de forma alguma em vida: são os decorrentes de herança, doações, legados, os que fazem parte do uso pessoal, salários/soldos, montepios, bens particulares ( vide arts. 1658,1659 do CC). Entretanto, mesmo que gravados com cláusula de inalienabilidade/incomunicabilidade, esse bens serão herdados pelo cônjuge supérstite, pois a lei proíbe restrições ad aeternum. podendo ocorrer duas formas de herdar: se concorrer com descendentes, o sobrevivente (será meeiro) e concorre com uma parte dos bens dos herdeiros. Se concorrer com os ascendentes (será meeiro) e concorrerá com a totalidade de bens pertencente ao cônjuge falecido. Contudo, se o regime for de comunhão universal, partilham-se os bens adquiridos mesmo antes do casamento, tal regime está em desuso. Para que haja garantia, melhor será que os nubentes assinem pacto antenupcial, reservando os bens já adquiridos. Como regra, o casamento se dá pelo regime de comunhão parcial de bens.

APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Nesses dias de julgamento do processo-crime, conhecido como "mensalão", vimos que alguns dos acusados já forma condenados, de tal maneira que a eles nada mais resta a fazer, vez que, em tendo o processo sido julgado na mais Alta Corte do País, não é possível que a outro Tribunal recorram os acusados, ora condenados. fazendo-se uma leitura um tanto simplória, é certo dizer-se que a eles não fora dado o direito ao duplo grau de jurisdição. Por outro lado, porém, isso se justifica por ter os acusados, à época, direito ao foro privilegiado; o que não se faz quando se tratam de pessoas comuns do povo. Entretanto, nos últimos dias, viu-se que tem aqueles que ainda buscam refúgio em um outro Tribunal que, supostamente, estaria acima do STF. Parece haver um certo engano, um certo desespero, para se livrarem das acusações e penas, reconhecendo este, mas não aqueles crimes. O ministro Marco Aurélio acerta ao dizer que se trata do direito de "espernear" que tem todo acusado/condenado. Então, é possível recorrer-se à tal Corte Internacional?  Sim. Entretanto, fazendo-se um paralelismo com os recursos que conhecemos, é preciso que haja na petição um fundamento jurídico plausível, que venha a viabilizar o conhecimento do recurso e, ainda mais, dar-lhe provimento. A referida Convenção trata especialmente dos direitos civis-garantias dos direitos de personalidade, do exercício pleno da cidadania. A convenção, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, foi promulgada em 22.11.1969  e ratificada pelo Brasil em 25.09.1992 (DECRETO N^o 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992 –deposito da carta de adesão), pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso. Acerca dessa transcrevo o art 8º, para fins de entender-se se os acusados têm direito à reforma junto àquele Tribunal Internacional:

Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Como se pode ver, os acusados para serem merecedores de um duplo grau de jurisdição, nesse caso, em especial, devem provar que um dos itens retrocitados forem desrespeitados. Ao nosso ver o processo se deu com total lisura, dando-se a cada um dos acusado o amplo direito de defesa, incluindo recurso, etc... tanto que já se passaram uma década desde a data dos fatos até o presente  momento. De tal e qual maneira que ir ao TI, deve ser visto apenas como o direito de os condenados apelar a quem achar que devem, mesmo que sem fundamento jurídico,de modo que não se acredita que o tribunal conhecerá ou proverá o recurso. Bem verdade é que já tivemos casos, como o que fez surgir a lei Maria da Penha, em que o Estado brasileiro foi condenado a pagar indenização e outros caso decorrentes das mortes havidas durante o regime militar. No mais não se pode dizer que a ação seja viabilizada apenas porque as partes se dizem injustiçadas, afinal recurso, quaisquer que sejam dependem de um mínimo de condições para seguirem à instância superior e, ao que parece os acusados carecem de tais condições... 

ELEIÇÕES - RECURSOS

Esta é a última semana antes das eleições estaduais e municipais. Um grande número de ações e recursos sobrecarregam os Tribunais Regionais e o Tribunal Superior Eleitoral, aqui na capital. O interessante das eleições são as peculiaridades legais, os recursos, as Instâncias, os pedidos, enfim toda esta coisa que quase sempre confunde o cidadão ( amante das disputas interioranas, com suas marchinhas, seu apego exagerado pelo candidato "a" ou "b"). Port este motivo resolveu-se escrever um pouco sobre os procedimentos e processo eleitorais e seu funcionamento. Primeiro esclarecemos que além do Código leitoral (lei 4737 de 1965) há ainda as leis atualizadas, modificadoras daquela, os regimentos internos, as portarias, os provimentos das corregedorias, etc..enfim um emaranhado de coisas. Porém  é preciso que se saiba, por regra geral, o funcionamento deste tribunal temporário, que no Brasil, funciona de "vento em popa", a cada dois anos. Ao tentar se candidatar o pretendente deve apresentar alguns requisitos, chamados de requisitos de elegibilidade, previsto na CF, em seu art. 14 § 4º. Caso não preencha já está derrotado. Então eis o primeiro recurso: da decisão do juiz eleitoral que indeferiu a inscrição. Neste caso cabe Recurso Inominado ao TRE, no prazo de três dias. Importante lembrar que a intimação da decisão corre em cartório. Ao chegar no TRE, o relator imediatamente remeterá ao Procurador de Justiça Eleitoral para parecer e logo em seguida toma a decisão que considerar pertinente. Negando seguimento ao recurso; caberá Agravo regimental para que o recurso seja apreciado pelo pleno. Na segunda  Instância há algumas possibilidades. Indeferir a subida para o pleno ou improvimento do recurso pelo pleno. Contra uma cabe Agravo de instrumento, contra a outra cabe recurso Ordinário ou especial, conforme prescreve o art. 276, I,a,b e II, a, b, §§ 1º e 2º da lei eleitoral. Ao chegar no TSE, logo será distribuído a um(a) relator(a) que despachará o recurso, negando seguimento ou conhecendo-o. Em caso negativo caberá Agravo regimental para o presidente do TSE, a fim de que o pleno analise o pedido. Apenas observando que a decisão junto ao TRE´s, tem caráter terminativo. Somente se houver as condições elencadas no artigo retro é que poderá ser discutida a matéria no TSE, pois trata-se de questão constitucional ou de divergência entre Tribunais (recurso especial) ou quando denegarem HC ou M.S e/ou tratar-se de expedição de diplomas nas eleições estaduais e federais. Isso é o mínimo que se pode esperar do advogado que queira atuar na justiça eleitoral, especialmente porque os prazos são peremptórios e pode o cliente-candidato perder prazo, os quais podem ser contados hora a hora, minuto a minuto, etc...não pode cochilar, se não a eleição estará perdida antes mesmo do dia do sufrágio....

DOLO EVENTUAL em ACIDENTE DE TRÂNSITO

Temos visto com preocupação o aumento de acidentes com vítima no trânsito, em decorrência do uso excessivo de álcool  ou de substâncias entorpecentes em geral. Do ponto de vista sociológico, sabemos que a maioria dos acidentes ocorrem com pessoas, cujo poder econômico possibilitam a compra de veículos superpotentes. esse filhos de classe média-alta, geralmente tem boa formação e recebem os mimos (carrões) logo que completam dezoito anos; e, por se acharem intocáveis, saem pelas ruas à busca de aventuras...as vítimas por sua vez, quando não são os próprios motoristas, são pessoas comuns...A mídia tem mostrado as consequências dessa vida "louca": o número de mortes ultrapassando o número de homicídios decorrentes de tiros, facadas,etc...o grande gargalo da questão é saber se pode o judiciário entender sempre ou quase sempre que tais crimes são dolosos (diretamente ou eventualmente), por isso, demonstramos aqui as diferenças entre dolo direto e eventual e ainda culpa consciente. a) considera-se dolo direto aquele em que o agente tem a vontade voltada á prática do ato criminoso, nesse caso, dizemos que há um iter criminis (fase de cogitação, preparação, execução e consumação ou tentativa). não é difícil saber se o agente queria ou não o resultado. por outro lado temos o dolo eventual, em que o agente não quer praticar o crime, porém assume o risco de produzir o evento danoso, pouco se importando com o resultado. esta é a modalidade que a mídia tanto fala, mas que pouco esclarece para a sociedade. os julgadores atentos à legislação tem travado uma briga de gigantes face às correntes contra e a favor. mas antes de adentramos nas minúcias, esclarecemos o conceito de culpa consciente:  aquela em que o agente não quer o resultando, confia que o fato não ocorrerá, porque acredita em suas habilidades, e não aceita o resultado quando o fato ocorre. vejam exemplos: um motorista que faz um "pega" em via pública pode até não querer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo dada as circunstâncias ( tempo, lugar, etc...), entretanto saber se ele queria o resultado e aceitou tal resultado  é que faz a diferença, mesmo porque não há as fases do iter criminis. De outra forma se imaginarmos que o agente confiou na sua habilidade em dirigir (sóbrio) e cometeu homicídio, não é difícil dizer que a ele deve se aplicar a culpa seja consciente ou não. Decisões açodadas para satisfazer a mídia não serve!!! o parâmetro deve ser sempre o legal. Beber de forma irresponsável, sabedor dos riscos a que submete  a si e aos outros pode e deve em certas situações ser considerado dolo de risco, devendo, entretanto haver adequação de cada caso. Afinal o comércio, a indústria, os bares, restaurantes, etc... contratam, geram renda, criam empregos e isso precisa ser discutido amplamente, de modo a evitar problemas ainda maiores. Além ado que não se pode apenar quem possui  0,01 decigrama de álcool no sangue da mesma forma dos que possuem 0,33....precisamos ser coerentes e agir dentro da legalidade estrita e constitucional. 

p.s o tabaco mata tanto quanto também...precisamos combater a ambos...a educação ainda é a saída. 

Analfabetismo e as Eleições

Recentemente recebemos um cliente, que tivera sua inscrição para concorrer ao cargo de vereador numa  cidadezinha do interior, indeferida pelo magistrado local sob a alegação de que o mesmo era "analfabeto". de início parecia que não havia saída, para o caso, porém aprofundando nos estudos sobre analfabetismo; descobrimos que existem pelo menos três espécies de analfabeto; são eles: o que escreve, mas nada lê ou interpreta, o que lê, entende o sentido das palavras, mas não escreve  e o que escreve pouco e lê pouco, mas compreende o sentido(significado) das palavras. foi  este que nos interessou, pois no caso citado o pretenso candidato chegou a fazer um teste passado pelo magistrado conforme a lei eleitoral. O teste limitava-se a que o candidato escrevesse seu nome, o do pai e da mãe e o local e data da inscrição. O mesmo realizou tudo sem cometer erros de gramática (ortografia), porém escreveu em local diverso do pedido. Isso bastou para a negativa do Juízo eleitoral. Ao descobrir, nesse caso, que o requerente se tratava de analfabeto  funcional , tomou-se as providências, no sentido de discutir o caso no TRE. Independente do resultado o caso é interessante, pois há inúmeras decisões, inclusive a mais conhecida: O caso "Tiririca", em que os desembargadores julgam favoravelmente aos menos providos de conhecimento. A fundamentação jurídico-sociológica vai às raízes do direito Constitucional e seus princípios basilares, dentre os quais citam-se o direito de votar e ser votado, como corolário do exercício pleno da cidadania. Princípio da igualdade material, de que todos são iguais na medida de suas desigualdades, de tal modo que afasta o direito do cidadão representar sua gente, seu povo; quando estes só conhecem os seus representantes locais; ainda mais em um país de dimensões continentais como o Brasil, é permitir a "escravidão" do analfabeto, privilegiando os mais fortes em face dos mais frágeis. Outra razão jurídico-constitucional encontra-se na disposição do art. 14 § 4º, o qual diz serem inelegíveis, os inalistáveis e os analfabetos. porém não há consenso entre profissionais da educação acerca do que é ser analfabeto; logo deve-se entender in bona partem que quem sabe escrever não pode ser considerado analfabeto. o referido artigo e parágrafo não foi regulamentado, para se ter uma certeza. A UNESCO traz a polêmica à tona e considera pessoas como a que indiquei retro como analfabetos funcionais e os demais casos como pessoas analfabetas e/ou iletradas (sabem ler, mas não escrever e vice-versa). cabe, portanto ao advogado buscar seus fundamentos e salvar seu cliente, com base na lei e nos fatos....

Julgamento do Mensalão e a CF/88

Nesses últimos dias estamos com o olhar voltado para o julgamento do famoso "mensalão", referência dada aos pagamentos de propina feita por representantes do governo aos seus apoiadores ( membros da base aliada). Algumas discussões açodadas deram início ao julgamento, mas o que nos importa são as questões ou teses levantadas, tanto pelas defesas quanto pela acusação. uma delas,  que já esperávamos, trata da competência do STF, para julgar determinadas pessoas, nos termos do art. 102, alínea "b" da CF/88. No caso em tela, não restam dúvidas de que os deputados e ministros envolvidos devam ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista o fato de terem cometido crime, quando ainda faziam parte do rol insculpido na CF; assim como os que por conexão, praticaram os crimes juntamente com aqueles, como determina o art 78, III, 79, caput do CPP. O art. 84, § 1º do CPP, deixa claro que a competência por prerrogativa de função, no caso de crimes relativos a atos administrativos, continua a ser especial, mesmo que o inquérito venha a ser aberto após a saída do cargo ou função. Porém é importante frisar que a defesa, de forma razoável argumenta que os réus, hoje, sem função pública, poderiam ter direito de ampla defesa e recurso, após o julgamento, o que não ocorrerá se forem julgados, como estão pelo Supremo, vez que esta é a última Instância; o que de algum modo faz todo sentido, processualmente falando, já que todos tem direito a ampla defesa, contraditório e ao duplo grau de jurisdição ( em outras palavras, todos podem apelar). O certo é que se pensarmos legalmente um e outro tem razão, mas como a interpretação da lei cabe ao STF, ele assim decidiu e assim será. É lógico que a finalidade da defesa é protelar, mas o argumento é válido, principalmente para os que já não possuíam foro privilegiado. Imaginar o vai-e-vem do processo, com suas dezenas de milhares de páginas indo e vindo de estado em estado, de vara em vara, até chegar ao Supremo, é demais para o povo, que de alguma forma tem direito a voz e a vez!!

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA X CONTENCIOSA

Para compreendermos o que vem a ser jurisdição voluntária e contenciosa, primeiro é preciso compreendermos o conceito de jurisdição ( iuris+dicere= dizer o direito). A  jurisdição surge com a necessidade de o Estado dizer aos seus cidadãos o direito. Antigamente cada um fazia valer o seu direito pela força (autotutela), que resultava sempre em prejuízo para os mais fracos tanto física quanto economicamente. Ao trazer para si a responsabilidade o Estado-juiz, como o conhecemos, buscou dar guarida a todos, já que se pauta por princípios, tais como: igualdade, imparcialidade, moralidade, etc...A jurisdição é dever do poder estatal -judiciário- como colocado por Montesquieu, quando da elaboração da função tripartite do Poder. Para haver jurisdição é necessário haver ação,partes, lide, processo e quase sempre contraditório. O estado precisa ser provocado (ação), há conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida, nas palavras do mestre Humberto Theodoro Júnior, que se traduz no conflito/lide, ; havendo todo um caminhar (processo) para ao final dizer-se o direito, dando-se às partes a possibilidade de se contraporem (contraditório). Diferentemente é a jurisdição voluntária, em que não se tem ação propriamente dita, nem partes, mas somente interessados. não há lide, pois os interessados querem do Estado apenas uma ratificação (homologação) dos interesses particulares, pela via do poder judiciário. Traduz-se, na verdade, em uma certificação pública dos interesse privados. o CPC estabelece a partir do art. 1103 ao 1112 os casos em que há jurisdição voluntária. A discussão que existe acerca do tema refere-se à natureza jurídica da jurisdição voluntária, havendo duas correntes que se opõem diametralmente, ao afirmar uma que trata-se de atividade administrativa do judiciário, já há os que afirmam ser atividade jurisdicional, ainda que não haja lide...mas o importante a saber a distinção e os casos em que se aplica uma e outra...