da prova no direito penal

A prova genericamente falando, pode ser considerada um dos elementos mais importantes tanto para a defesa quanto para a acusação. O que realmente importa para o estudante do direito criminal é distinguir os inúmeros meios de provas existentes. O Código Civil enumera os meios de prova (confissão, documentos testemunhas, presunção e perícia). Enquanto o CPC estabelece de que maneira deve ser usada a prova, sua força e licitude. No processo criminal além de se usar todas elas, dá-se maior ênfase aos exames de corpo de delito, os quais correspondem a tudo aquilo que esteja ligado ao fato (criminoso), podendo o exame ser realizado em coisas e/ou pessoas, daí se entender que o corpo é o todo onde se dera o delito. Algumas curiosidades da prova testemunhal é que ela é considerada a "prostituta" das provas, isso porque geralmente, quem testemunha tende a mudar seu depoimento, sendo de pouca confiabilidade e as versãos dadas pelas mesmas, que vão da realidade até ao surrelismo, uma loucura!!! Quanto à prova documental, importante frisar que os documentos devem ser idôneos, adquiridos legalmente, do contrário a prova é ilícita, e portanto, não pode ser usada no processo. Em decorrência disto as provas documentadas em gravações/filmagens só podem ser conseguidas com a autorização judicial, assim como as que delas derivam, do contrário estarão também maculadas de ilegalidade (fruits of the poison tree- frutos da árvore envenenada). Esta discussão se arrastou  durante anos nos nossos Tribunais, mas ao que parece já é pacífico: Prova ilícita deve ser desentranhada dos autos e as dela decorrentes também. Mas devemos ficar atento a gravações extramuros, que captam imagens e sons, sem a autorização das pessoas e são usadas como provas. O que não pode ocorrer  é gravação da intimidade (intramuros). A prova mais confiável é com certeza a pericial, que impõe a aplicação de técnicas específicas de inúmeras áreas:  medicina, biologia, línguas, física, etc... E só deve ser feita por pessoas formadas na área  (o perito, "expert"), podendo ser não-funcionário do Estado,excepcionalmente, porém, nesse caso,  deve ser pessoa reconhecidamente perita no caso. A presunção decorre dos fatos e na maioria das vezes de outros elementos (bastante usada no direito de família para reconhecimento do dever de alimentar  provisoriamente); não é seguro, no direito criminal, presumir-se coisas/fatos, salvo se a presunção for da inocência do acusado, a qual está prevista na Constituição. Finalmente, a Confissão, que deve ser considerada com reservas pelo julgador, pois o confesso pode estar acobertando alguém, pode ter sido condicionado a confessar sob pressão da polícia (quase nunca... acontece...) ou pode, ainda, estar querendo aparecer ou tumultuar o processo...De tal maneira que é preciso corroborar aquela com outros elementos probatórios. Assim, não obstante a enumeração podemos, nos dias atuais recorrermos a vários outro meios de encontramos a verdade real.

                                                                                        ( Wadailton de Deus Alves - OAB/DF 17388)

Considerações acerca da legalização do Aborto

Nessas eleições, tem-se "estrategicamente" apelado para a opinião particular de um outro candidado acerca da tão polêmica legalização do abordo. O assunto, que se confronta com dogmas religiosos e morais, tem feito com que os que pleiteiam aos cargos públicos se esquivem de admitir qualquer posicionamento, seja ele contra ou a favor.

Pois bem, primeiramente, cumpre ressaltar que a proibição do Aborto encontra arrimo no Código Penal Brasileiro nas seguintes situações: provocado pela gestante ou com o consentimento desta (art. 124); provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante (art. 125); e provocado por terceiro, com o consentimento da gestante (art. 126). Todavia, temos o aborto permitido pela lei penal quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou de seu representante legal (art. 128, I e II, do Código Penal Brasileiro).

A partir dessas considerações, proibitivas do aborto e permissivas em apenas dois casos, sugerimos questões que nos remetem a algumas reflexões.

1 - O aborto é crime no Brasil? SIM.

2 - As pessoas sabem disso? SIM.

3 - O aborto, mesmo proibido no Brasil, ocorre com grande freqüência? SIM.

4 - Somente nas situações permissivas? NÃO.

5 - O aborto não autorizado pela lei, ocorre em condições recomendadas pelo Ministério da Saúde, órgão fiscalizador de hospitais e clínicas cirúrgicas? Ou seja, ocorre em condições de assepcia e de aparelhagens favoráveis ao procedimento de intervenção cirúrgica? NÃO.

6 - O aborto praticado por terceiros com o consentimento da vítima, é praticado às escuras? Por que? SIM. Pois tanto a conduta daquele que pratica o aborto como de quem consente é criminosa.

7 - A quem responsabilizar em caso de erro médico ou problemas à gestante? Na esfera penal, o que provocou o aborto, na esfera cível NÃO HÁ.

8 - Há interesse para a gestante em acusar aquele que, com seu consentimento, praticou o aborto? Não, pois do contrário, assume a prática do crime previsto no art. 124, segunda parte, do Código Penal, ou seja, consentir para que outrem provoque o aborto.

De tais questionamentos, penso que o aborto deveria sim ser autorizado para qualquer hipótese. Em conseqüência dessa nova legislação, acredito que surja, caso ainda não exista, uma especialidade médica relativa ao Aborto, com fiscalização por parte do Ministério da Saúde quanto às condições de aparelhagens e assepcia de clínicas e hospitais especializados; e ainda, que surja a responsabilidade civil do médico que, com dolo ou culpa, pratique a intervenção e causem danos às pacientes.

LEGÍTIMA DEFESA x ESTADO DE NECESSIDADE.

Um tema interesssante previsto como excludente da ilicitude no Código Penal, causa confusão aos, ainda estudantes do Direito e ao público em geral. Apesar de o resultado prático ser o mesmo: afastar uma agressão injusta, atual ou iminente, é preciso fazermos aqui a diferença entre uma e outra excludente. A legítima defesa deverá ser praticada de modo a afastar o mal injusto a que a vítima não deu causa, na medida e proporção necessárias para que cesse a agressão; sob pena de o legitimado responder pelo excesso. O termo atual significa que o fato (agressão) está acontecendo, já iminente significa que está prestes a acontecer. Esclarece-se que fatos longe no tempo e no passado não justificam a legítima defesa. e.g.; ir em casa armar-se para depois se defender. Importante frisar também que a legítima defesa pode ser praticada em favor de terceiros. Nesse ponto, é importante esclarecer que os atos passíveis de legítima defesa são atos unicamente humanos, nunca de coisas ou da natureza, pois estes possibilitam agir-se em estado de necessidade. Logo, se um animal bravio ataca uma criança e alguém a defende, há um ato que exclui o suposto crime pelo exercício regular da ação em estado de necessidade. Daí se concluir que, as ações humanas, de animais irracionais e da natureza permitem que se aja em estado de necessiidade, enquanto a legítima defesa dá-se para repelir agressão apenas humana, quando esta for injusta. Se A (que não sabe nadar) mata B (que também não sabe nadar) para usar o salva-vidas, tem-se estado de necessidade por não ter havido agressão injusta de "B", mas somente necessidade de "A". (veja o caso no filme "Limite Vertical" em que o pai se sacrifica pelos filhos). portanto não se confundem as excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP, ainda que  retirem o caráter de ilicitude do fato.

Wadailton de Deus Alves- OAB/DF 17388

Da Prisão em Flagrante, Da Prisão Preventiva e da Liberdade Provisória

A prisão em flagrante, conforme dispõe o art. 302 do Código de Processo Penal, será fundamentada sempre que um indivíduo: “estiver cometendo a infração de penal ou acabar de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”.

Lembro-me de um caso em que atuamos, onde nosso cliente supostamente teria praticado o crime previsto no art. 157, I e II do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas).

Relata o acusado que, ao voltar de uma festa, à pé, um conhecido e mais duas outras pessoas lhe ofereceram carona até a sua casa e, dado às circunstancias da hora avançada e do tempo frio, este não a recusou. No trajeto, o veículo sofreu um acidente onde alguns dos passageiros saíram gravemente feridos, inclusive o nosso cliente. Pelo registro de ocorrência do sinistro à Polícia Militar de uma cidade do interior do Estado de São Paulo, descobriu-se que o veículo acidentado era produto de roubo, e há muito tempo estava sendo procurado. Assim, entendeu por bem a autoridade policial efetuar a prisão em flagrante dos passageiros do automóvel acidentado, fundamentado a prisão no art. 302, IV do Código de Processo Penal.

Ocorre que a lei é clara ao informar que “considera-se em flagrante delito quem é encontrado, LOGO DEPOIS, com instrumentos, armas, objetos...”; ou seja, se o veículo há muito vinha sendo procurado, não pode ter sido encontrado logo após o cometimento da infração penal, e assim, a nosso ver, a prisão em flagrante daqueles garotos deveria ter sido considerada ilegal por não se amoldar em nenhuma das possibilidades da lei. E assim, deveria ter sido relaxada, e os acusados postos em liberdade nos termos do art. 5º, LXV, da Constituição Federal.

De modo contrário entendeu a justiça daquela comarca, que manteve a prisão de nosso cliente (indivíduo de dezoito anos, sem antecedentes criminais, pessoa de boa índole, fiel assíduo de sua igreja, trabalhador que possui residência fixa e, praticamente sozinho, sustenta sua mãe e mais outros três irmãos. E ainda,  naquele momento da prisão em flagrante, teve fratura exposta do fêmur em decorrência do acidente, o que impossibilitava a sua locomoção.

Indignados com a decisão que manteve o acusado preso, partimos para o pedido de Liberdade Provisória. A Liberdade Provisória é um instituto ou uma medida que confere ao acusado a possibilidade deste responder ao processo em liberdade.

A despeito das fundamentações previstas nos art. 321 e seguintes do Código de Processo Penal, a doutrina e a jurisprudência têm apontado como requisitos para a concessão da Liberdade Provisória a ausência dos requisitos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva, ou seja, somente pode ser negada a concessão da Liberdade Provisória para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.

Destacamos a expressão “indício suficiente da autoria”.

Em suas decisões denegatórias da concessão da Liberdade Provisória, o magistrado fundamentou seus julgados pela garantia da ordem pública e pelo fato do nosso cliente estar em companhia dos autores do roubo.

Ora, a lei se refere à “indício suficiente da autoria”. Estar em companhia dos autores do roubo não comprova a unidade de desígnio para a qualificação da co-autoria, quiçá a participação no crime pode ser comprovada. Assim, sob esse aspecto, entendemos que o nobre julgador se equivocou quando da manutenção da prisão preventiva.

Quanto à garantia da ordem pública, um pouco de reflexão se faz necessário. A garantia da ordem pública indica que o acusado não volte a cometer crimes em caso de concessão de liberdade provisória. Parece-nos absurdo imaginar que um menino com o fêmur quebrado e que mal consegue se locomover possa delinqüir. E ainda, sem dinheiro, para onde ele poderia fugir? Quem cuidaria de sua mãe e irmãos? E ainda, esqueceu-se o magistrado de se reportar aos fatos de que o acusado não possui antecedentes criminais (é primário), e nunca teve contra si qualquer conduta que ponha em questão a sua idoneidade moral.

Honestamente, não vemos razão para ver mantida a prisão preventiva para este cidadão.

Por fim, dada a disposição referente à liberdade provisória e prisão preventiva constantes do Código de Processo Penal., entendemos ser imoral, arbitrária e insana a colocação de um garoto em formação psicológica e cognitiva junto às pessoas de má índole que estão aprisionadas nos estabelecimentos carcerários do Brasil.

Queremos deixar também o nosso processo e expor a nossa revolta quanto à apreciação de HC impetrado contra a ação da justiça. Instrumento distribuído há dois meses, até o dia de hoje (14/10) não foi apontado qualquer andamento, seja de concessivo ou negativo referente à ordem de Habeas Corpus. 

Fabrício Araújo Barros OAB/DF 32426

Medida Liminar e Antecipação de Tutela.

Muitos colegas confundem os dois institutos, que apesar de parecerem ser a mesma coisa, não o são. As diferenças podem ser sutis, mas representam um "plus" para quem a elas recorrem: vejamos: quando se trata de pedido liminar (in limine litis), o que se deseja é que o Julgador ao analisar o caso, conceda, "provisoriamente", a proteção estatal, fundado na "fumaça do bom direito" - fumus boni iuris - e no perigo na demora - periculum in mora - do processo, ou melhor dizendo, no julgamento do mérito. Demora esta que a parte não pode esperar, porque pode haver prejuízo de difícil reparação. Neste ponto, o Juiz concede precariamente o direito para a parte requerente, portanto concede uma "liminar"; que passou a representar, no meio dos leigos, uma espécie de medida salvadora definitiva. Ledo engano, pois esta pode ser cassada no curso do processo principal, a pedido do interessado, que pode apresentar prova em contrário mais robusta que a apresentada por quem conseguiu a "liminar". Na verdade a liminar, assim como as medidas cautelares serve para previnir um mal iminente, mas tem caráter provisório e precário. Diferentemente, a antecipação de tutela é uma espécie de irmã gêmea mais forte que o pedido liminar, pois nela é imprescindível que haja o perigo na demora, a fumaça do bom direito e verossimilhança dos fatos alegados (quer dizer que já existe quase uma verdade/certeza). Neste caso o Juiz antecipa a proteção estatal, liminarmente, para depois concedê-la definitivamente. Certo é que ambas podem ser requeridas "in limine litis" ou ainda incidentalmente à ação principal. Apenas para lembrar, há casos em que o pedido de tutela antecipada tem o efeito de satisfação, não se encontrando conteúdo para a ação principal, pois a antecipação satisfaz o requerente plenamente., e.g.: internação de paciente em leito de UTI e/ou em clínica particular, etc em desfavor de plano de saúde, secretarias de saúde, governos, etc.
Temos, pois as medidas de urgência, acautelatorias do direito que podem ser concedidas liminarmente (provisoriamente), antes de ser julgado o pedido principal, e temos a antecipação da tutela, que pode ser o próprio pedido principal a ser satisfeito.

Wadailton de Deus Alves OAB/DF 17388

Gratuidade de Justiça

Engraçado como o Direito pode partir de um "papo de boteco". Em uma conversa informal com um colega, este se queixou de um certo juiz que, mesmo diante de declaração de hipossuficiência acostada aos autos, teria requisitado a juntada de comprovantes de rendimentos, declaração de bens e rendas para fins de exame do pedido da gratuidade de justiça. O autor dessa demanda possui de empresa de corretagem de imóveis, fato que possivelmente determinou a requisição do magistrado e dúvida quando da condição de necessitado.

Para análise dessa situação recorremos ao art. 5º, LXXIV da Constituição Federal, e à Lei 1060/50, dispositivos estes que garantem e estabelecem normas para a concessão, pelo Estado, da assitencia judiciária para os necessitados. Mas, para isso, devemos saber o que é "necessitado" segundo a Ordem Jurídica. De acordo com o art. 2º, parágrafo único da Lei 1060/50, "considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da família". Obviamente que custear um processo se traduz em prejuízo financeiro próprio, mas o que a lei busca é considerar como pobre aquele que ao arcar com os custos de um processo, tem prejuízos de ordem financeira que agridam, principalmente, a subsistência e o padrão de vida próprios e de sua família. Assim, não interessa se o autor da demanda possui uma empresa de corretagem de imóveis, nem os bens que este possui, o que interessa é se suas despesas superaram as suas receitas. Se assim ocorrer, o cidadão é pobre para a lei e faz jus à assistência gratuita.

Ainda relativo à essa condição, recorremos à disposição do art. 4º da Lei 1060/50, verbis: "a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família". Ou seja, a simples alegação na peça inaugural ou a inclusão de declaração de hipossuficiência nos autos garantem o direito à gratuidade de justiça. Trata-se pois de presunção relativa, onde o contrário pode ser comprovado, e neste caso, o requerente da justiça gratuita é apenado com o pagamento de dez vezes o valor das custas processuais que requer isenção. O art. 7º da referida lei aponta que a parte contrária poderá em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios da assistência judiciária, quando comprovar inexistência ou desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão, devendo o juiz, em caso de se comprovar o alegado, ou seja, a falsidade na alegação de hipossuficiência, revogar a concessão de tais beneficios e abrir prazo de 48 horas para a parte interessada se pronunciar a respeito.

Concluindo, por constar nos autos a declaração hipossuficiência do autor,  que se mostra ciente da pena cominada em caso de falsidade de tais alegações, entendemos que o juiz agiu mal em  condicionar  a concessão do benefício da justiça gratuita à apresentação de declaração de bens e comprovantes de renda; e ainda, sequer houve impugnação ou requerimento da parte contrária acerca da revogação da justiça gratuita que, por presunção, deveria ser deferida.  A apresentação de declaração de bens ou rendas são capazes de apontar o patrimônio de um cidadão, não de atestar seu estado de pobreza jurídica, como determina e requer a lei.

Fabrício Araújo Barros OAB/DF 32426